Ηλίας Γ. Αναστάσιος - Υπ. Διδάκτωρ Αστικού Δικαίου ΕΚΠΑ

Ι. ΑΝΤΙ ΠΡΟΛΟΓΟΥ:

Το οικογενειακό δίκαιο, καθώς και όλο το δίκαιο γενικά, είναι κοινωνικό-ιστορικό φαινόμενο,¹ στο μέτρο που εκφράζει και ρυθμίζει την υπάρχουσα κοινωνικοοικονομική πραγματικότητα, ενώ παράλληλα αποτελεί προϊόν της «ανθρώπινης θέλησης και πράξης», αφού θεσπίζεται από την πολιτικά κυρίαρχη ομάδα, η οποία είναι σε θέση να επιβάλλει την θέλησή της ακριβώς διαμέσου των κανόνων που καθιερώνει με τους νομοθέτες της². Η «κοινωνικότητα» και η «ιστορικότητα» χαρακτηρίζουν το δίκαιο σε όλα τα στάδια της ύπαρξής του, αποκτούν όμως ιδιαίτερη σημασία στα οριακά σημεία της κατάργησης, της αναθεώρησης ή της αντικατάστασής του³. Ειδικότερα οι κανόνες δικαίου συνήθως καταργούνται, όταν θεωρούνται αναχρονιστικοί, δηλαδή δεν ανταποκρίνονται πια στις σύγχρονες κοινωνικές, οικονομικές και τεχνολογικές συνθήκες, ενώ ταυτόχρονα υπάρχει και η σχετική πολιτική βούληση για αλλαγή.

Οι παραπάνω παρατηρήσεις βρίσκουν χαρακτηριστική εφαρμογή στο πλαίσιο του οικογενειακού δικαίου. Συγκεκριμένα το παλιότερο οικογενειακό δίκαιο, δηλαδή αυτό πριν την αναθεώρησή που πραγματοποιήθηκε με τους νόμους 1250/1982 και 1329/1983, εξέφραζε την οικονομική και κοινωνική πραγματικότητα της εποχής του, στην οποία η οικογένεια είχε άλλες λειτουργίες, οι οικογενειακοί ρόλοι ήταν διαφορετικοί, και ο ρόλος της Εκκλησίας⁴  πιο έντονος μιας και ασκούσε ιδιαίτερη επιρροή στην ελληνική κοινωνία.

 Χαρακτηριστικό των διατάξεων ήταν η υπεροχή του άνδρα έναντι της γυναίκας. Ο πρώτος ήταν οικονομικά και κοινωνικά ανεξάρτητος, ενώ η δεύτερη υποτελής σ’ αυτόν. Χαρακτηριστικά η διάταξη του άρθρου 1387 ΑΚ προέβλεπε ότι: «Ο ανήρ είναι η κεφαλή της οικογένειας και αποφασίζει περί παντός ό,τι αφορά τον συζυγικόν βίον»⁵. Η εν λόγω διάταξη μάλιστα δεν αποτελούσε καθόλου εθνικό γνώρισμα, αλλά φαινόμενο λίγο -πολύ παγκόσμιο⁶. 

Λόγω όμως της μεταβολής των συνθηκών σε οικονομικό και κοινωνικό επίπεδο με την είσοδο της γυναίκας στον εργασιακό στίβο, την διεκδίκηση ισότητας μεταξύ των δύο φύλων,που ρητά καθιερώθηκε στο Σύνταγμα του 1975 (άρθρο 4 παρ. 2)⁷, την πολιτική αλλαγή με την επικράτηση μη συντηρητικού πολιτικού κόμματος, την προσαρμογή της χώρας μας στο ευρωπαϊκό δίκαιο, αλλά την ανάγκη προστασίας της θρησκευτικής ελευθερίας κάθε πολίτη της χώρας (άρθρο 13 Σ) και της ειδικότερης έκφανσής της, ήτοι της θρησκευτικής συνειδήσεως που καθιερώνει, μεταξύ άλλων, την δυνατότητα του να είναι κανείς άθεος, ή να μην εκδηλώνει τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις^8,9,  το οικογενειακό δίκαιο και ειδικά το δίκαιο του γάμου μεταρρυθμίστηκε.

Ειδικά σε σχέση με το δίκαιο του γάμου οι παραπάνω νόμοι επέφεραν σημαντικές αλλαγές, αφού καθιερώθηκε ως εναλλακτικός τύπος γάμου ο πολιτικός (διαζευκτικό σύστημα επιλογής ανάμεσα σε θρησκευτικό ή πολιτικό γάμο), συνεπεία αυτού πολλοί άνθρωποι, που δεν επιθυμούν την ιερουργία του γάμου τους, μπορούν έγκυρα  πλέον, ενώπιον δημοτικής αρχής, να παντρευτούν, χωρίς να είναι υποχρεωμένοι να αποκαλύψουν τις θρησκευτικές ή μη πεποιθήσεις τους. Ταυτόχρονα καταργήθηκαν από τον πολιτειακό νομοθέτη ορισμένα κωλύματα γάμου θρησκευτικής προελεύσεως (δηλαδή αρνητικές προϋποθέσεις που δεν πρέπει να υφίστανται, ώστε να είναι έγκυρος ένας γάμος), διότι κρίθηκαν αναχρονιστικά¹⁰. 

Προσφάτως λόγω των περαιτέρω εξελίξεων σε κοινωνικό επίπεδο με την  τάση για διεύρυνση της έννοιας της οικογένειας^11,12,  αλλά και την αλλαγή του ρόλου της, που μπορεί να επιτευχθεί και με χαλαρότερους θεσμούς που προτάσσουν τη συμβατική ελευθερία¹³ έναντι της τυπικότητας του θεσμού¹⁴ του γάμου, την αναγνώριση της ομόφυλης σεξουαλικότητας και συντροφικότητας ως αγαθού άξιου έννομης προστασίας^15,16,  και την ανάγκη προσαρμογής της χώρας μας στην ευρωπαϊκή νομοθεσία¹⁷ για τα ανθρώπινα δικαιώματα ιδίως των ομόφυλων ζευγαριών, ύστερα και από την καταδίκη της χώρας  μας από το ΕΔΔΑ στην υπόθεση Βαλλιανάτος και άλλοι κατά Ελλάδος (7.11.2013)¹⁸, ο πολιτειακός νομοθέτης προέβλεψε μία εναλλακτική μορφή ένωσης ζευγαριών, αυτήν του συμφώνου συμβίωσης, αρχικά μόνο μεταξύ ετερόφυλων ζευγαριών, βάσει του νόμου 3719/2008, και προσφάτως και ομόφυλων ζευγαριών μέσω του «νέου» συμφώνου συμβίωσης του ν. 4356/2015¹⁹.

Το σύμφωνο συμβίωσης διακρίνεται τόσο από τον γάμο όσο και από την ελεύθερη ένωση. Δεν αποτελεί απλώς μία μορφή «χαλαρού» γάμου αλλά μία εναλλακτική μορφή νομικά ρυθμισμένης μόνιμης συμβίωσης με προεξάρχον το στοιχείο της αυτορρύθμισης και διαφορετική συνταγματική θεμελίωση έναντι του γάμου. Το δικαίωμα σύναψης συμφώνου συμβίωσης αποτελεί ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (5 παρ. 1 Σ), ενώ ο γάμος κατοχυρώνεται στο άρθρο 21 παρ. 1 του Σ²⁰.

Με το νόμο 4356/2015 βέβαια θεσπίστηκε ένα «σύμφωνο συμβίωσης» με περισσότερες διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, κάτι που προσομοιάζει στον θεσμό του γάμου και ταυτόχρονα προβάλλεται πλέον η άποψη, ότι και μέσω αυτού δημιουργείται οικογένεια της οποίας τα μέλη έχουν τα ίδια δικαιώματα με τις οικογένειες που δημιουργούνται μέσω γάμου, όπως αυτό φαίνεται από την μεταγενέστερη νομοθεσία και τις πράξεις της διοικήσεως, ιδίως τον νόμο 4443/2016 για την απαγόρευση των διακρίσεων (και) έναντι των ομοφύλων και την παροχή των ίδιων δικαιωμάτων σε σχέση με άλλους πολίτες²¹, αλλά και την εγκύκλιο του ΙΚΑ με αρ. 10/11.4.2016 και τίτλο «Χορήγηση ασφαλιστικής κάλυψης για παροχές υγειονομικής περίθαλψης, ως μελών οικογένειας, προσώπων που έχουν συνάψει «ΣύμφωνοΣυμβίωσης» σύμφωνα με την οποία: «Σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις και τους κανονισμούς των ασφαλιστικών οργανισμών παρέχεται η δυνατότητα στον άμεσα ασφαλισμένο των φορέων κοινωνικής ασφάλισης ή κλάδου ή τομέα να ασφαλίζει για υγειονομική περίθαλψη τα μέλη της οικογένειάς του, όπως αυτά ορίζονται και με τις προϋποθέσεις που προβλέπονται από την παρ.10 του αρθ.48 του Ν.3996/2011. Ως μέλος οικογένειας του ασφαλισμένου ή του συνταξιούχου αναπηρίας ή γήρατος, μεταξύ άλλων θεωρείται ο/η σύζυγος. Με τις κοινοποιούμενες οδηγίες που αφορούν τις διατάξεις του Ν. 4356/2015, γίνεται δεκτό ότι μπορεί να χορηγηθεί ασφαλιστική κάλυψη για παροχές υγειονομικής περίθαλψης σε πρόσωπα που έχουν συνάψει σύμφωνο συμβίωσης, εφόσον το σύμφωνο αυτό έχει καταρτιστεί στην Ελλάδα ή ενώπιον ελληνικής προξενικής αρχής μετά την έναρξη ισχύος του νόμου, δηλ. από 24/12/2015. Τα σύμφωνα συμβίωσης που έχουν καταρτιστεί πριν την ανωτέρω ημερομηνία βάσει του Ν.3719/2008, θα πρέπει να υπαχθούν στις διατάξεις του Ν.4356/2015 με συμβολαιογραφική πράξη, αντίγραφο της οποίας καταχωρείται στο ειδικό βιβλίο του Ληξιαρχείου».

Σημειώνεται ακόμη ότι από τα στοιχεία επί του συνόλου των πράξεων του ληξιαρχείου, όπως καταγράφονται στο σύστημα του υπουργείου Εσωτερικών, τεκμηριώνεται εντυπωσιακή αύξηση του αριθμού των καταρτισθέντων συμφώνων. Ενδεικτικά το 2009 (πρώτη ουσιαστικά χρονιά εφαρμογής του «πρώτου» συμφώνου συμβίωσης) καταρτίσθηκαν 161, ενώ το 2014 1568 και τους πρώτους  μόλις μήνες του 2015 260²². 

Όλες οι παραπάνω εξελίξεις και παρατηρήσεις κρίθηκε απαραίτητο να αναφερθούν προλογικά, γιατί καταδεικνύουν με τον καλύτερο τρόπο, ότι το δίκαιο του γάμου δεν αποτελεί έναν αποκρυσταλλωμένο θεσμό, αλλά ότι αντίθετα  ακολουθεί τις τρέχουσες κοινωνικοπολιτικές αλλαγές. Δεν δύναται λοιπόν να παραμείνει στάσιμη η νομική θεωρία και πράξη επ’ αυτού του  κλάδου δικαίου. Αντίθετα μάλιστα στην σημερινή εποχή έχει αναζωογονηθεί το επιστημονικό ενδιαφέρον επ’ αυτού. Μία από τις αιτίες είναι και  η «σύγκρουση» που υπάρχει, σε κοινωνικό επίπεδο, μεταξύ, από την μία πλευρά,φορέων, ακτιβιστών και πολιτών που ζητούν περαιτέρω φιλελευθεροποίηση του οικογενειακού δικαίου και απ’ την άλλη ενός άλλου τμήματος της κοινωνίας, με το οποίο συντάσσονται και θρησκευτικές κοινότητες, που έχει πιο «συντηρητικές» απόψεις, που συνδέονται μεταξύ άλλων με θεολογικού χαρακτήρα προσεγγίσεις για την διάσταση που πρέπει να έχουν η οικογένεια και ο γάμος. Η παραπάνω «διαμάχη» εντάσσεται στην μακρόχρονη διαδικασία εξέλιξης και διαμόρφωσης των ανθρώπινων σχέσεων και θεσμών και είναι καθόλα θεμιτή, εφόσον βέβαια δεν παρατηρούνται εκατέρωθεν καταχρήσεις και προσβολές ατομικών δικαιωμάτων.

 

ΙΙ. ΛΟΓΟΙ ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΟΠΟΙΟΥΣ ΠΡΟΚΡΙΝΕΤΑΙ Η ΝΟΜΟΚΑΝΟΝΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ:

Α) Εισαγωγικές παρατηρήσεις: Η παρούσα εργασία επιδιώκει να πραγματευθεί και να εξετάσει την έννοια του θεσμού²³ του γάμου, την ιστορική του εξέλιξη, τις θετικές και αρνητικές προϋποθέσεις που προβλέπονται για την έγκυρη τέλεσή του, την συστατική του πράξη, αλλά και τις συνέπειες που επέρχονται από έναν προβληματικό - ως προς την διαδικασία τέλεσης του - γάμο. 

Επειδή όμως ο θρησκευτικός τύπος του γάμου, που όπως είδαμε μέχρι σχετικά πρόσφατα αποτελούσε τον μοναδικό νόμιμο τύπο γάμου στην Ελλάδα,  εξακολουθεί μέχρι και σήμερανα προτιμάται από την πλειονότητα των ζευγαριών που επιθυμούν να παντρευτούν²⁴ στόχος της παρούσας είναι να παρουσιάσει, με εύληπτο αλλά και περιεκτικό τρόπο «την τέλεση του γάμου από νομοκανονική άποψη».

Β) Ειδικότερα-λόγοι: Η συγκεκριμένη οπτική ξεφεύγει από την στενή προσέγγιση του γάμου, που συνδέεται αποκλειστικά με τον πολιτειακό νομοθέτη του οικογενειακού δικαίου, εξετάζοντας τα χαρακτηριστικά, τις προϋποθέσεις, την διάσταση κλπ την οποία προσδίδουν απέναντί του οι θρησκευτικές κοινότητες. Άλλωστε η θρησκειολογική διάσταση του γάμου έχει και νομικό ενδιαφέρον, καθόσον ο θρησκευτικός γάμος Ελλήνων (ή μη) πολιτών αποτελεί εκδήλωση του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος τους της θρησκευτικής ελευθερίας και ειδικότερα της εκδήλωσης της λατρείας τους²⁵, εφόσον  εκ των πραγμάτων αποτελεί  μυστήριο  για πολλές θρησκευτικές κοινότητες²⁶, που τελείται -συνήθως- στον λατρευτικό χώρο κάθε κοινότητας.

Ο γάμος δηλαδή σαν λατρευτικό στοιχείο/μυστήριο/τελετή βρίσκει προστασία πέραν του άρθρου 21 Σ και του ΑΚ και στο άρθρο 13 Σ περί θρησκευτικής ελευθερίας. Καλείται δηλαδή η Πολιτεία να προστατέψει το δικαίωμα των κοινωνών της να παντρεύονται θρησκευτικά, εφόσον βέβαια οι τελευταίοι  με την πράξη τους αυτή δεν έρχονται σε αντίθεση με το Σύνταγμα και τους νόμους (13 παρ. 2 περ. β Σ). Βέβαια η προστασία του θρησκευτικού τύπου του γάμου, στο πλαίσιο της θρησκευτικής ελευθερίας, δεν δημιουργεί καταρχήν υποχρέωση στην Πολιτεία να αναγνωρίζει τον γάμο αυτό και ως νομικά δεσμευτικό.

Ωστόσο μετά την ελληνική επανάσταση και την απόκτηση της ανεξαρτησίας του, ο ελληνικός λαός οργανώθηκε μεν σε κοσμικό κράτος, το οποίο όμως διατηρούσε σημαντικά στοιχεία θρησκευτικού χαρακτήρα, σε συμφωνία με την ιστορική παράδοση του έθνους (για την αποφυγή επαναλήψεων σημειώνεται ότι εν λόγω θεματική θα αναλυθεί παρακάτω στο κεφάλαιο περί εθνικού χαρακτήρα του οικογενειακού δικαίου).

Έτσι η ακολουθία του γάμου, που έγινε (όπως θα δούμε αναλυτικά παρακάτω) συστατικό στοιχείο του πολιτειακού γάμου με την νεαρά 89 του αυτοκράτορα Λέοντα του ΣΤ΄ το έτος 893, όπως και τα κωλύματα γάμου που είχαν θεσπιστεί υπό την επίδραση της Εκκλησίας στο Βυζαντινό δίκαιο εισήλθαν και στο δίκαιο του νεότερου ελληνικού κράτους δυνάμει του Δ. της 23/2/1835 και εξακολούθησαν να ισχύουν και μετά την ψήφιση και έναρξη ισχύος του ΑΚ²⁷. 

Ιστορικά σημειώνουμε, σε σχέση με το καταρχήν αποκλειστικό θρησκευτικό χαρακτήρα του γάμου, ότι²⁸  κατά τις συζητήσεις για το Σχέδιο του Αστικού Κώδικα και συγκεκριμένα του τμήματος που αναφέρεται στο Οικογενειακό Δίκαιο υπήρξε έντονος ο προβληματισμός όχι μόνο της Συντακτικής, αλλά και της Αναθεωρητικής Επιτροπής, στην οποία είχε πάρει μέρος και ο τότε Πρωθυπουργός Ελευθέριος Βενιζέλος, σχετικά με την καθιέρωση του θρησκευτικού γάμου ως υποχρεωτικού. ²⁹

Ειδικότερα, αξίζει να σημειωθεί ότι κατά τις συζητήσεις της Αναθεωρητικής Επιτροπής το 1930 τα θέματα που την απασχόλησαν ήταν αν η ιερολογία πρέπει να καθιερωθεί ως συστατικό στοιχείο του γάμου, αν επιβάλλεται να αναγνωριστεί ο πολιτικός γάμος και αν είναι αναγκαίο να συντάσσεται η ληξιαρχική πράξη ταυτόχρονα με το γάμο.  Έτσι στο άρθρο 22 του Σχεδίου του Οικογενειακού Δικαίου προβλέπεται ότι αν και οι δύο μελλόνυμφοι ανήκουν στην Ορθόδοξη Ανατολική Εκκλησία ή ανήκουν σε άλλο δόγμα ή θρήσκευμα που πρεσβεύει το γάμο ως μυστήριο, ο γάμος τελείται με ιερολογία και παράλληλη σύνταξη ληξιαρχικής πράξης. Στα άρθρα 23, 24 και 26 προβλέπεται ότι στις περιπτώσεις που οι μελλόνυμφοι ανήκουν σε διαφορετικό δόγμα ή θρήσκευμα, ή δηλώνουν ότι δεν ανήκουν σε αναγνωρισμένο θρήσκευμα ή δόγμα ή ότι δεν πρεσβεύουν τον γάμο ως μυστήριο, καθώς και μελλόνυμφοι στους οποίους η Εκκλησία αρνείται την ιερολογία, μπορούν να τελέσουν πολιτικό γάμο, με δήλωση ενώπιον ληξιάρχου.

Το σύστημα όμως αυτό του Σχεδίου Οικογενειακού Δικαίου δεν ακολουθήθηκε από τον καθηγητή Γ. Μπαλή κατά την οριστική διατύπωση του Αστικού Κώδικα το 1939 και έτσι θεσπίστηκε ο θρησκευτικός γάμος ως αποκλειστικός τρόπος τέλεσης του γάμου³⁰. Η συντασσόμενη δε, ακόμη και σήμερα, ληξιαρχική πράξη δεν έχει συστατικό, αλλά καθαρά αποδεικτικό χαρακτήρα.³¹

Τελικά ο πολιτικός γάμος καθιερώθηκε, όπως έχουμε ήδη αναφέρει, από το νόμο 1250/1982 ως ισότιμος («ισόκυρος») του θρησκευτικού γάμου και όχι ως ο μόνος υποχρεωτικός τύπος γάμου, κάτι που ήταν αποτέλεσμα έντονης πίεσης που δέχθηκε η πολιτική εξουσία ιδίως από την Εκκλησία.³²

Στην Ελλάδα λοιπόν, μέχρι και σήμερα, η Πολιτεία ακολουθεί την αθροιστική συνύπαρξη των τύπων γάμου (διαζευκτικό σύστημα επιλογής)³³ αναγνωρίζοντας ως έγκυρο, ισόκυρο και γενεσιουργό νόμιμες συνέπειες για τα μέρη πέραν του πολιτικού γάμου και τον θρησκευτικό.Οι μελλόνυμφοι δηλαδή έχουν την διακριτική ευχέρεια να επιλέξουν τον τύπο γάμου που επιθυμούν, ο οποίος βέβαια έχει συστατική και όχι απλά αποδεικτική ισχύ για την εγκυρότητα του γάμου τους.³⁴  Σημειώνεται ότι σε περίπτωση επιλογής τέλεσης πολιτικού γάμου, υπάρχει ρητά η δυνατότητα  και ιερολογίας του ίδιου γάμου κατά την θρησκεία και το δόγμα των συζύγων, βάσει της διάταξης του άρθρου 1367 παρ. 3 εδ. γ’ ΑΚ ³⁵.  Στην περίπτωση αυτή γίνεται δεκτό ότι οι έννομες συνέπειες του γάμου επέρχονται με την τήρηση του τύπου που προηγήθηκε χρονικά.³⁶  Ορθότερο είναι να γίνει δεκτό ότι επιτρέπεται και το αντίστροφο, δηλαδή η δυνατότητα τήρησης και του πολιτικού τύπου μετά την τέλεση του θρησκευτικού γάμου.³⁷

Ο πολιτικός γάμος είναι ο γάμος του ανθρώπου ως πολίτη και όχι ως πιστού κάποιας θρησκευτικής κοινότητας. Καθιερώθηκε για πρώτη φορά μετά την Γαλλική Επανάσταση, στο πλαίσιο του χωρισμού Κράτους Εκκλησίας. Είχαν προηγηθεί ορισμένες άλλες προσπάθειες στην Ολλανδία (1580) και στην Αγγλία από τον Cromwell. Η καθιέρωσή του, πάντως, στη γαλλική κοινωνική πραγματικότητα, γνώρισε σημαντικές δυσκολίες.³⁸

Συγκριτικά³⁹  αναφέρεται ότι σχετικά με τον τρόπο σύναψης του γάμου υπάρχουν οι εξής τρεις κατηγορίες χωρών: χώρες στις οποίες ο πολιτικός γάμος είναι υποχρεωτικός, χώρες στις οποίες είναι υποχρεωτικός ο θρησκευτικός γάμος και χώρες στις οποίες ισχύει το διαζευκτικό σύστημα, όπως στην χώρα μας.

Υποχρεωτικός είναι ο πολιτικός γάμος στην Γαλλία, την Γερμανία, το Βέλγιο, την Ολλανδία, το Λουξεμβούργο, την Ελβετία, τις χώρες της πρώην Σοβιετικής Ένωσης και τα περισσότερα κράτη της Λατινικής Αμερικής.⁴⁰ Αποκλειστικά θρησκευτικός γάμος ισχύει στο Ισραήλ. Διαζευκτικό σύστημα, πλην της Ελλάδας, ισχύει στην Αγγλία, την Ισπανία, την Ιταλία, την Ιρλανδία, την Πορτογαλία, την Νορβηγία, την Σουηδία, την Δανία, την Φινλανδία, την Ισλανδία και τις ΗΠΑ.

Αν και επί του ανωτέρω διαζευκτικού συστήματος επιλογής ανάμεσα στον πολιτικό ή τον θρησκευτικό γάμο διατυπώθηκαν επιφυλάξεις και αντίθετες απόψεις, υπέρ της καθιέρωσης του υποχρεωτικού πολιτικού γάμου,⁴¹ με δυνατότητα βέβαια μετά από όποιον το επιθυμεί να τελεί και θρησκευτικό γάμο, υποστηρίζεται (κάτι που βρίσκει σύμφωνο και τον γράφοντα), ότι το διαζευκτικό σύστημα που επιλέχθηκε να ακολουθηθεί είναι πιο φιλελεύθερο και προστατεύει την θρησκευτική ελευθερία,⁴² ενώ αντίθετα το σύστημα του υποχρεωτικού πολιτικού τύπου τη θίγει.

Γ. Παρέκβαση χάριν της θρησκευτικής ελευθερίας: Σαν παρέκβαση πρέπει να τονιστεί  ότι η θρησκευτική ελευθερία είναι προέκταση της προσωπικής ελευθερίας και επίσης μία ειδικότερη μορφή της ελευθερίας της γνώμης. Με αυτήν εξασφαλίζεται ο σεβασμός της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (2 παρ. 1 Σ) και της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (5 παρ. 1 Σ).⁴³

Η θρησκευτική ελευθερία λοιπόν θα παρέμενε γράμμα κενό, εάν η ελευθερία της θρησκευτικής συνειδήσεως δεν συνοδευόταν από τη συνταγματική κατοχύρωση και της ελευθερίας της λατρείας, «ακριβέστερα της ελευθερίας εκδηλώσεως των θρησκευτικών πεποιθήσεων και ασκήσεως όλων εκείνων των καθηκόντων που απορρέουν από την ένταξη σε μία θρησκευτική κοινότητα»,⁴⁴ όπου εντάσσεται π.χ και η ιερουργία του μυστηρίου γάμου της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού. 

Σύμφωνα με τον Χρυσόγονο μάλιστα «ως λατρεία κατά την έννοια της διάταξης αυτής θα πρέπει να θεωρηθεί μόνο η άσκηση θρησκευτικών καθηκόντων με τελετουργική μορφή και όχι οποιαδήποτε εξωτερίκευση θρησκευτικών πεποιθήσεων, ιδεών, δοξασιών κλπ, διότι η τελευταία, όπως εκτέθηκε, αποτελεί αναπόσπαστο συστατικό της ελευθερίας της θρησκευτικής συνειδήσεως. Η κατά την παρ. 2 του άρθρου 13 ελευθερία κάθε γνωστής θρησκείας ταυτίζεται ακριβώς προς την ελεύθερη άσκηση της λατρείας της. Αντίθετα στο πεδίο της ελευθερίας της θρησκευτικής συνειδήσεως δεν υπάρχει η προϋπόθεση της «γνωστής θρησκείας» και επομένως είναι ελεύθερες και οι α-θρησκευτικές ή αθεϊστικές ιδέες, καθώς και η διάδοσή τους, όπως και οι μη γνωστές θρησκείες, αφού άλλωστε ο καθένας έχει δικαίωμα να μην αποκαλύπτει την θρησκεία του».

Κατά την γνώμη του γράφοντος η άποψη αυτή είναι γενικά ορθή, διότι προστατεύει την θρησκευτική ελευθερία περισσότερο, ωστόσο δεν θα πρέπει να αντιμετωπίζεται άκριτα, διότι τα όρια μεταξύ τελετουργιών/μυστηρίων κλπ ενός θρησκεύματος και λοιπών εκδηλώσεων κάποιες φορές είναι ρευστά, οπότε δεν πρέπει να έχουμε μία συλλήβδην θεώρηση πότε υφίσταται εκδήλωση της λατρείας ή έκφραση γενικά της θρησκευτικής συνειδήσεως⁴⁵. Ο Ανδρουτσόπουλος χαρακτηριστικά σημειώνει ότι «τα όρια ανάμεσα στην ελευθερία της λατρείας και την ελευθερία της θρησκευτικής συνειδήσεως δεν είναι πάντοτε ούτε ευδιάκριτα ούτε απόλυτα. Και τούτο, διότι η άσκηση της λατρείας αποτελεί συγχρόνως και εκδήλωση θρησκευτικών πεποιθήσεων, ενώ από την άλλη η ελευθερία της θρησκευτικής συνειδήσεως (*όπως αναφέρθηκε και παραπάνω) παραμένει στην ουσία κενό γράμμα, χωρίς την ταυτόχρονη κατοχύρωση της ελευθερίας της λατρείας» ⁴⁶.

Η λατρεία μπορεί να τελείται ατομικά ή ομαδικά, σε κλειστούς ή ανοικτούς χώρους ή και στο ύπαιθρο (π.χ λιτανείες, υπαίθριες λειτουργίες, περιφορά Επιταφίου κ.α), να είναι ιδιωτική ή δημόσια. Το συνηθέστερο είναι να τελείται σε ειδικούς χώρους προορισμένους γι’ αυτήν, όπως είναι οι ναοί  (όπου και τελείται ο θρησκευτικός γάμος) και οι ευκτήριοι οίκοι, οι συναγωγές, τα τεμένη κλπ, ανάλογα με την ονομασία που κάθε θρήσκευμα έχει καθιερώσει.⁴⁷

Η θρησκευτική ελευθερία κατοχυρώνεται και προστατεύεται στην σύγχρονη εποχή από σειρά διεθνών συμβάσεων, που έχουν κυρωθεί και από την Ελλάδα, αποτελούν  δε αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού της δικαίου και υπερισχύουν κάθε άλλης αντίθετης διάταξης (28 παρ. 1 Σ, αυξημένης τυπικής ισχύος νομοθετήματα).⁴⁸

Ενδεικτικά αναφέρονται: 1) το άρθρο 18 της Οικουμενικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου του Ο.Η.Ε. (1948), κείμενο νομικά μη δεσμευτικό που ωστόσο επηρέασε ευθέως σειρά νομικών κειμένων που ακολούθησαν, 2) η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση του δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (εφεξής ΕΣΔΑ), που κυρώθηκε στην Ελλάδα με το ν.δ. 53/1974, ιδίως το άρθρο 9 (βλ. παρακάτω στην ανάλυση των εξεταζόμενων αποφάσεων) και το άρθρο 2 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής (σημειώνεται ότι στο πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης σε εφαρμογή της ΕΣΔΑ λειτουργεί το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, το οποίο εξετάζει ατομικές ως επί το πλείστον προσφυγές για την προσβολή της θρησκευτικής ελευθερίας, όπως θα δούμε και παρακάτω), 3) το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών (άρθρο 18) που κυρώθηκε με το νόμο 2462/1997, 4) η Τελική Πράξη του Ελσίνκι του 1975 στη Διάσκεψη για την Ασφάλεια και τη Συνεργασία στην Ευρώπη, 5) η Διακήρυξη της Γενικής Συνελεύσεως του Ο.Η.Ε. του 1981 για την απάλειψη κάθε μορφής μισαλλοδοξίας και διακρίσεων που προέρχονται από την θρησκεία ή τις θρησκευτικές πεποιθήσεις (άρθρα 1,2,3,4,6), 6) ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης⁴⁹  (άρθρο 10 αλλά και 21, 22), η οποία μάλιστα δυνάμει του άρθρου 6 της Σ.Ε.Ε. προσχώρησε στην ΕΣΔΑ, 7) η Οδηγία 2000/78/ΕΚ για την απαγόρευση των διακρίσεων στον τομέα της εργασίας μεταξύ άλλων και λόγω θρησκευτικών πεποιθήσεων (ενσωματώθηκε με τον ν. 3304/2005) κ.α.

Βέβαια, πέραν των παραπάνω νομοθετημάτων αυξημένης τυπικής ισχύος, η θρησκευτική ελευθερία στην Ελλάδα απολαμβάνει ρητής συνταγματικής κατοχύρωσης δυνάμει του άρθρου 13 του Σ, του οποίου μάλιστα  η παράγραφος 1 για την ελευθερία της θρησκευτικής συνειδήσεως αποτελεί μη αναθεωρητέα διάταξη του Συντάγματος δυνάμει του άρθρου 110 Σ.

 

Δ) Συνέχεια επιχειρημάτων υπέρ της νομοκανονικής προσέγγισης του γάμου: 

α)Μετά την απαραίτητη αυτή παρέκβαση σημειώνουμε επιπλέον, ότι  με βάση το άρθρο 68 παρ. 1 υποπαρ. 3 ν. 4235/2014⁵⁰ ο κοινός νομοθέτης δέχθηκε ότι τα εκκλησιαστικά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (Εκκλησία της Ελλάδος, Μητροπόλεις, Ενορίες, Μονές, Αποστολική Διακονία, Διορθόδοξο Κέντρο Εκκλησίας της Ελλάδος, βλ. άρθρο 1 ν. 590/1977) και ιδιωτικού δικαίου (εκκλησιαστικά ιδρύματα, Ιερά Προσκυνήματα, Μουσεία) ΔΕΝ ανήκουν στον Δημόσιο Τομέα και δεν εντάσσονται στους φορείς Γενικής Κυβέρνησης σε ό,τι αφορά 1) την οργάνωση και  2) την διοίκησή τους, 3) την εν γένει περιουσιακή και 4) λογιστική διαχείρισή τους, 5) τους λειτουργούς τους και 6) το προσωπικό τους, εκτός και αν ρητώς και αντιθέτως ορίζεται σε ειδική διάταξη. Άρα από 11-2-2014, οπότε και η ισχύει η παραπάνω διάταξη, οι φορείς της Εκκλησίας έχουν παύσει να διέπονται από τις νομοθετικές και κανονιστικές ρυθμίσεις που ισχύουν για τον Δημόσιο Τομέα και τη Γενική Κυβέρνηση επί των παραπάνω θεμάτων. Ταυτόχρονα η νομολογία του ΣτΕ (πιο μετριοπαθής: δεν μιλά για κρατικούς φορείς)⁵¹,  και  ιδίως του ΕΣΔΑ⁵² κατευθύνονται προς την άποψη ότι οι Εκκλησίες είναι μη κυβερνητικοί οργανισμοί που δεν ασκούν κυβερνητική εξουσία, ακόμη και εάν έχουν μορφή ν.π.δ.δ.  Υπό το σκεπτικό αυτό (κυρίως του ΕΔΔΑ) δεχόμαστε ότι  και η ίδια η Εκκλησία είναι φορέας του ατομικού δικαιώματος θρησκευτικής ελευθερίας και έχει απαίτηση έναντι της Πολιτείας να το προστατεύει. Σε ενδεχόμενη πάλι σύγκρουση δικαιωμάτων της με τα μέλη της, αλλά και τρίτους ισχύει η τριτενέργεια. Βλ. σχετικά άρθρο 25 Σ. σύμφωνα με το οποίο: «Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν».

Η παραπάνω σκέψη είναι εξόχως ενδιαφέρουσα υπό το πρίσμα ότι, τόσο η Πολιτεία, όσο και η Εκκλησία παράγουν κανόνες δικαίου, η πρώτη για το σύνολο των πολιτών και η δεύτερη για τους πιστούς της (που είναι ταυτόχρονα και πολίτες)⁵³. Με βάση  λοιπόν το άρθρο 25 Σ οι περιορισμοί που μπορεί να επιβάλλει η Πολιτεία προς την Εκκλησία κατά την άσκηση των δικαιωμάτων  θρησκευτικής και όχι μόνο υφής της τελευταίας θα πρέπει: «να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από τον νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού, και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας».

Σημειώνεται μάλιστα ότι η ίδια η Πολιτεία με νόμο της, ήτοι το άρθρο 2 του νόμου 590/1977, όρισε ότι: «Η Εκκλησία της Ελλάδος συνεργάζεται μετά της Πολιτείας, προκειμένου περί θεμάτων κοινού  ενδιαφέροντος, ως τα της χριστιανικής αγωγής της νεότητος, της εν τω στρατεύματι θρησκευτικής υπηρεσίας, της εξυψώσεως του θεσμού του γάμου και της οικογενείας…». Βεβαίως η διάταξη αυτή είναι πιο πολύ διακήρυξη αρχών και δεν έχει νομική δεσμευτικότητα, ήδη από το γράμμα της, ούτε θέτει ζήτημα εξουσιοδοτήσεως υπέρ της Εκκλησίας της Ελλάδος ως νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (δυνάμει της παρ. 4 του άρθρου 1 του νόμου 590/1977) για την λήψη μέτρων. Ωστόσο καταδεικνύει τον κοινωνικό ρόλο της Εκκλησίας και τη defactoεπιρροή που ασκεί κατά την θέσπιση σχετικών νομοθετημάτων. Είναι δηλαδή η Εκκλησία εκ των πραγμάτων ένας φορέας εξουσίας που επηρεάζει την Πολιτεία, επομένως έχει ιδιαίτερη σημασία η εξέταση του γάμου από εκκλησιολογική άποψη.

β)Ζήτημα άλλωστε τίθεται και σε σχέση με την θέση των ίδιων των Ιερών Κανόνων στην ελληνική έννομη τάξη. Ειδικότερα έχει δημιουργηθεί το ζήτημα, με αφορμή την προβληματική διατύπωση του άρθρου 3 Σ, αν κατοχυρώνονται από το Σύνταγμα όλοι οι κανόνες της Εκκλησίας ανεξαρτήτως των θεμάτων που ρυθμίζουν.⁵⁴

Έχουν υποστηριχθεί τρεις απόψεις:

Κατά την πρώτη άποψη όλοι οι ιεροί κανόνες είναι συνταγματικώς κατοχυρωμένοι, είτε αναφέρονται στο δόγμα είτε αναφέρονται στην διοίκηση της Εκκλησίας. Συνεπώς δεν είναι δυνατή η κατάργηση ή τροποποίηση των κανονικών διατάξεων με νόμο και αν κάποιος νόμος προσκρούει σε αυτούς είναι αντισυνταγματικός. Είναι προφανές ότι αν γινόταν δεκτή αυτή η άποψη τότε οι νόμοι 1250/1982 και 1329/1983 θα κρίνονταν αντισυνταγματικοί και οι αλλαγές που επήλθαν στο δίκαιο του γάμου θα έπαυαν να έχουν ισχύ, εφόσον τα δικαστήρια δεν θα τις εφάρμοζαν ως αντίθετες στο Σύνταγμα. 

Κατά την δεύτερη άποψη η συνταγματική κατοχύρωση περιορίζεται μόνο στους δογματικούς κανόνες και όχι στους διοικητικούς. 

Κατά την τρίτη άποψη πάλι, που κατά τον γράφοντα κρίνεται η ορθότερη, οι Ιεροί Κανόνες δεν έχουν αποκτήσει ισχύ κρατικών κανόνων δικαίου και μάλιστα αυξημένης τυπικής ισχύος, αλλά η αναφορά στο Σύνταγμα έχει σκοπό να εξασφαλίσει την δογματική ενότητα της Εκκλησίας της Ελλάδος με το Οικουμενικό Πατριαρχείο και τις λοιπές ομόδοξες Εκκλησίες. 

Από την νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας⁵⁵  προκύπτει, ότι οι Ιεροί Κανόνες δεν είναι συνταγματικά κατοχυρωμένοι και επομένως μπορούν να μεταβάλλονται μονομερώς από τον κρατικό νομοθέτη και χωρίς την συναίνεση της Εκκλησίας οι μη βασικοί διοικητικοί κανόνες «προς το κοινό  συμφέρον της Εκκλησίας και Πολιτείας», ενώ απαραβίαστοι είναι οι δογματικοί και βασικοί διοικητικοί κανόνες της Εκκλησίας.

Από την αδρομερή αυτή παρουσίαση προκύπτει λοιπόν ότι σε κάθε περίπτωση οι αλλαγές στο οικογενειακό δίκαιο είναι σύμφωνες με το Σύνταγμα. Απ’ την άλλη βέβαια οι Ιεροί Κανόνες  της Εκκλησίας, παρότι δεν αποτελούν κρατικούς κανόνες αυξημένης τυπικής ισχύος,κατοχυρώνονται σε κάθε περίπτωση στην μη αναθεωρητέα διάταξη του άρθρου 13 παρ. 1 Σ (όπως σωστά δέχεται και ο καθηγητής Κονιδάρης, ο.π., σελ. 227) και δίνουν το δικαίωμα στην Εκκλησία να καλεί τους πιστούς της να συμμορφωθούν σε αυτούς, εφόσον δεν είναι αντίθετοι στην δημόσια τάξη, το Σύνταγμα και τους νόμους.

Για τους λόγους λοιπόν αυτούς είναι πολύ χρήσιμη η διεπιστημονική ουσιαστικά προσέγγιση του θεσμού του γάμου από την οπτική του πολιτειακού νομοθέτη, που δεσμεύει το σύνολο των πολιτών (και των χριστιανών εν προκειμένω) και καλείται να βρει λύσεις για την ισότιμη μεταχείρισή τους αξιολογώντας παράλληλα τις αναφερθείσες κοινωνικές αλλαγές, και από  την οπτική της Εκκλησίας, που αποπνέει μία συγκεκριμένη κοσμοθεωρία και ηθική που έχει παγιωθεί σε ένα θρησκευτικό δόγμα. Με αυτόν τον τρόπο άλλωστε (γνώση και μελέτη του γενικότερου πλαισίου ως προς έναν θεσμό) οι δύο αυτές πλευρές θα μπορέσουν να συμπορευθούν σεβόμενη η μία την άλλη στην σημερινή κοινωνία της οικονομίας, της πολυπολιτισμικότητας, του διαδικτύου, της τεχνολογίας, των γρήγορων εξελίξεων κλπ.

γ)Εξαιτίας του περιορισμένου χώρου και χρόνου μίας διπλωματικής εργασίας η μελέτη θρησκειολογικά θα επικεντρωθεί ως επί το πλείστον στο μυστήριο του γάμου της Ορθόδοξης Εκκλησίας της Ελλάδος, που αποτελεί την επικρατούσα θρησκεία στην χώρα μας. Αναφέρουμε ωστόσο για την αποφυγή παρερμηνειών, ότι γίνεται δεκτό,⁵⁶ πως επικρατούσα θρησκεία στην Ελλάδα δεν σημαίνει ούτε κρατική ούτε επίσημη θρησκεία, ούτε συνεπάγεται εκ του Συντάγματος κυριαρχικό ή ηγεμονικό ρόλο μίας ορισμένης θρησκείας.⁵⁷

Συνεπώς η εξέταση του μυστηρίου του γάμου της Ορθόδοξης Εκκλησίας της Ελλάδος δεν σημαίνει ότι προστατεύεται μόνο αυτός ο τύπος θρησκευτικού γάμου στην ελληνική νομοθεσία.Το αντίθετο μάλιστα. Το άρθρο 1367 ΑΚ ρητά προβλέπει, ότι έγκυρος θρησκευτικός γάμος (εφόσον βέβαια τηρηθούν και οι λοιπές διατυπώσεις που θα αναφερθούν παρακάτω) είναι αυτός που τελείται είτε με ιερολογία από ιερέα της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας ή από λειτουργό άλλου δόγματος ή θρησκεύματος γνωστού στην Ελλάδα.⁵⁸

Χρήσιμη για την κατανόηση της διάταξης 1367 ΑΚ είναι η εξέταση της έννοιας της «γνωστής θρησκείας»

«Γνωστή θρησκεία»⁵⁹ θεωρείται αυτή της οποίας τα θεολογικά δόγματα και οι λατρευτικές εκδηλώσεις είναι ελεύθερα προσιτές σε οποιοδήποτε εκδηλώνει ενδιαφέρον να τα γνωρίσει, δεν προϋποτίθεται τελετή μύησης, ενώ επιπλέον οι σκοποί και η διοίκησή της είναι φανερές.⁶⁰ Συνεπώς οι διάφορες μυστικές εταιρείες που δεν επιτρέπουν την ελεύθερη πρόσβαση των ενδιαφερομένων στις δογματικές τους θέσεις, ή διατηρούν απόκρυφο το περιεχόμενο της λατρείας τους δεν μπορούν να θεωρηθούν γνωστές θρησκείες και δεν προστατεύονται συνταγματικά.⁶¹ Για τον χαρακτηρισμό ενός θρησκεύματος ως γνωστού δεν έχει σημασία ο αριθμός των πιστών, η παλαιότητα (αν εμφανίστηκε πριν ή μετά το Σύνταγμα ή θα εμφανιστεί στο μέλλον), αν συνιστά αίρεση ή σχίσμα άλλης θρησκείας, αν οι λειτουργοί του στερούνται ιερωσύνης με την καθιερωμένη στην Ορθόδοξη Εκκλησία έννοια του όρου, αν διατηρεί διοικητικές αρχές, μυστήρια ή άλλα χαρακτηριστικά⁶². Υποστηρίζεται ότι δεν απαιτείται να πρόκειται για αναγνωρισμένο θρήσκευμα ή δόγμα, αρκεί η διδασκαλία και η λατρεία του να είναι φανερές εν τοις πράγμασι στην ελληνική κοινωνική πραγματικότητα⁶³. Επίσης δεν σχετίζεται με την ιδιότητά της θρησκείας ως γνωστής και βέβαια δεν την αναιρεί η τυχόν άσκηση προσηλυτισμού από οπαδούς της.⁶⁴

Ήδη με τον νόμο 4301/2014 (άρθρο 17) καθιερώθηκε τεκμήριο γνωστής θρησκείας.⁶⁵  Σύμφωνα με την διάταξη «Τεκμαίρεται ως γνωστή θρησκεία κάθε θρησκεία και δόγμα που για την άσκησή της δημόσιας λατρείας της, τελεί σε ισχύ σχετική άδεια ίδρυσης και λειτουργίας ναού ή ευκτήριου οίκου της».⁶⁶

Με αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας έχουν κριθεί ως «γνωστές θρησκείες» μεταξύ άλλων⁶⁷ οι Μεθοδιστές, οι Αντβεντιστές της Έβδομης Ημέρας, οι Μορμόνοι, οι Ευαγγελικές Εκκλησίες, οι Μάρτυρες του Ιεχωβά⁶⁸ κ.α. Συνεπώς οι πιστοί και των παραπάνω θρησκευτικών κοινοτήτων μπορούν, εφόσον το επιθυμούν, να τελέσουν θρησκευτικό γάμο ο οποίος πέρα από τον μυστηριακό-ηθικό χαρακτήρα του παράγει ταυτόχρονα νομικές συνέπειες στο πλαίσιο της Ελληνικής Πολιτείας.

Εφόσον λοιπόν ο γάμος ιερολογείται από λειτουργό δόγματος ή θρησκεύματος μη γνωστού στην Ελλάδα για την Πολιτεία είναι ανυπόστατος (δεν παράγει δηλαδή καμία έννομη συνέπεια, είναι ανύπαρκτος και δεν απαιτείται να εκδοθεί προς τούτο διαπλαστική απόφαση, όπως συμβαίνει στις περιπτώσεις του άκυρου και του ακυρώσιμου γάμου).⁶⁹

 

ΙΙΙ. ΒΑΣΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ-ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ:

Για την καλύτερη κατανόηση των παραπάνω και πριν την εξέταση της διαδικασίας τέλεσης γάμου από νομοκανονική άποψη θα προηγηθούν ορισμένες γενικές παρατηρήσεις αναφορικά με τα χαρακτηριστικά του οικογενειακού δικαίου που αποτυπώνονται στο γάμο, τις θεμελιώδεις έννοιές του, ήτοι την οικογένεια και τον γάμο και την αντιμετώπιση του γάμου από τον πολιτειακό νομοθέτη και την Εκκλησία. Ειδικότερα:

 

Α) Αναγκαστικός χαρακτήρας:

Το αυξημένο ενδιαφέρον της κοινωνίας και της πολιτείας για τα οικογενειακά ζητήματα εκδηλώνεται στις διατάξεις του οικογενειακού δικαίου με ποικίλους τρόπους όπως η έντονη τυπικότητα κατά τη σύσταση (όπως θα δούμε παρακάτω)⁷⁰ ή τη λύση των οικογενειακών σχέσεων ή με την καθιέρωση του λειτουργικού χαρακτήρα των οικογενειακών δικαιωμάτων.⁷¹ Η σημαντικότερη όμως εκδήλωση αυτού του ενδιαφέροντος είναι ο αναγκαστικός χαρακτήρας των διατάξεων του οικογενειακού δικαίου σε αντίθεση με άλλους κλάδους  δικαίου, όπως το ενοχικό δίκαιο, όπου βασική αρχή είναι η ελευθερία των συμβατικών σχέσεων (361 ΑΚ), η οποία άλλωστε στηρίζεται στο άρθρο 5 Σ περί ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, και δίνει το δικαίωμα στα μέρη να διαμορφώσουν κατά την βούλησή τους τα μεταξύ τους συμφωνηθέντα.⁷²

Βέβαια ήδη παραπάνω ειπώθηκε, ότι στην σύγχρονη εποχή διαρκώς κερδίζει έδαφος η αντίληψη ότι ο γάμος και η οικογένεια είναι ιδιωτικές υποθέσεις που απαιτούν την μικρότερη δυνατή παρέμβαση από μέρους του κράτους. Η αντίληψη αυτή εκφράστηκε με την εισαγωγή του θεσμού του «συμφώνου συμβίωσης» με τους νόμους 3719/2008 και 4356/2015, όπου τα μέρη έχουν περισσότερες δυνατότητες έκφρασης της ιδιωτικής τους αυτονομίας.

Παρόλα αυτά μέχρι και σήμερα στο οικογενειακό δίκαιο υπερισχύει ο αναγκαστικός χαρακτήρας των διατάξεων. Έτσι ειδικά για τον γάμο οι κανόνες που διέπουν τις προϋποθέσεις, τη διαδικασία τέλεσης, την ακύρωσή του κ.α. είναι κανόνες δημόσιας τάξης, που δεσμεύουν τα ζευγάρια και δεν επιτρέπουν την πρωτοβουλία τους για διαφορετική ρύθμιση των μεταξύ τους σχέσεων. Οποιαδήποτε λοιπόν αντίθετη συμφωνία είναι άκυρη και δεν έχει ισχύ, αν κάποιο από τα μέρη αργότερα θελήσει να υποχρεώσει το άλλο μέρος στην εκπλήρωσή της. Σημειώνεται ωστόσο ήδη από τώρα ότι η προβολή ένστασης για ακυρότητα συμφωνίας μετά από μεγάλο χρονικό διάστημαενδεχομένως να έχει καταχρηστικό χαρακτήρα (281 ΑΚ).

 

Β) Υποχώρηση του εθνικού χαρακτήρα σε σχέση με το παρελθόν:

Το οικογενειακό δίκαιο συνδέεται στενότατα με τα ήθη κάθε λαού⁷³ και αποτελεί έναν από τους κλάδους δικαίου στους οποίους ο νομοθέτης πριν οποιαδήποτε μεταβολή καλείται να εκτιμήσει αν πράγματι η κοινωνία, οι αντιλήψεις και οι πρακτικές της έχουν αλλάξει, διαφορετικά θα υπάρχει δυσαρμονία μεταξύ των νομικών διατάξεων και των ηθών του λαού και ουσιαστικά δεν θα αποτυπώνεται η λαϊκή βούληση και κυριαρχία. Παλιότερα λοιπόν πριν την τεχνολογική και οικονομική ανάπτυξη, την επικοινωνία μεταξύ των λαών και την δημιουργία της λεγόμενης πολυπολιτισμικότητας οι διατάξεις οικογενειακού δικαίου είχαν έντονα εθνικό χαρακτήρα. 

Στην Ελλάδα ο εθνικός χαρακτήρας ήταν έντονος λόγω των ηθών και παραδόσεων που επικρατούσαν ήδη από την εποχή της τουρκοκρατίας⁷⁴. Ταυτόχρονα αυτή η  ξεχωριστή εθνική φυσιογνωμία ενισχυόταν και από τις επιδράσεις που ασκούσε η επικρατούσα θρησκεία της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας. Η αποκλειστικότητα του θρησκευτικού τύπου του γάμου, η νομοθετική κατοχύρωση κωλυμάτων που δέχεται η Εκκλησία με βάση τους κανόνες της⁷⁵, η αρμοδιότητα του επιχώριου επισκόπου να επιχειρεί την συμφιλίωση των συζύγων πριν από κάθε διαζύγιο⁷⁶  ήταν μερικές μόνο από αυτές τις εκφάνσεις. 

Σήμερα ο εθνικός χαρακτήρας των διατάξεων που διέπουν τις οικογενειακές σχέσεις  υποχωρεί λόγω των κοινωνικοοικονομικών μεταβολών και της απεριόριστης επικοινωνίας μεταξύ των λαών (ιδίως μέσω του διαδικτύου και της σύγχρονης κοινωνίας της πληροφορίας)⁷⁷. Ταυτόχρονα η συμμετοχή της χώρας στην Ε.Ε. και στο Συμβούλιο της Ευρώπης έχει δημιουργήσει υποχρέωση για εναρμόνιση της με τα κοινοτικά νομοθετήματα και την ΕΣΔΑ (νομολογιακή εφαρμογή της μέσω του ΕΔΔΑ, όπως είδαμε και παραπάνω) αντίστοιχα. Έτσι με σειρά νομοθετημάτων και ιδίως δυνάμει των νόμων 1250/1983, 1329/1983, 3089/2002 (ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή), 3719/2008, 4356/2015 το ελληνικό οικογενειακό δίκαιο έχει εναρμονιστεί σε μεγάλο βαθμό με τις διεθνείς εξελίξεις. 

Παρόλα αυτά το οικογενειακό δίκαιο δεν είναι πλήρως εκκοσμικευμένο⁷⁸ και δικαιολογημένα. Ειδικότερα οι επιδράσεις της ελληνικής χριστιανορθόδοξης εκκλησίας εξηγούνται λόγω των στενών σχέσεων μεταξύ Εκκλησίας και Πολιτείας που ανάγονται στην βυζαντινή περίοδο, όπου επικρατούσε σε γενικές γραμμές (αν και οι θεωρητικοί δεν έχουν καταλήξει πλήρως) ένα σύστημα συναλληλίας.⁷⁹

Χαρακτηριστικά αναφέρεται ότι η στήριξη που παρείχε ο Μέγας Κωνσταντίνος στους Χριστιανούς, η οποία οδήγησε σταδιακά στην ανάδειξη του Χριστιανισμού ως επίσημης θρησκείας του κράτους και την ανύψωση της Εκκλησίας σε κρατικό θεσμό επέδρασε ουσιαστικά στη διαμόρφωση της «βυζαντινής», όπως την ξέρουμε,  φυσιογνωμίας του κράτους.Δεν ήταν σπάνιο το φαινόμενο, κληρικοί να παίζουν πολιτικό ρόλο, παρά τη σχετική απαγόρευση των ιερών κανόνων. Η πολιτική αυτή δραστηριότητα δεν εκδηλώνεται μόνο στο ανώτατο επίπεδο, όπως όταν ο πατριάρχης αναλάμβανε επίτροπος του ανήλικου αυτοκράτορα, αλλά και όταν χαμηλού βαθμού κληρικοί ή μοναχοί διορίζονταν σε κρατικές θέσεις ή επηρέαζαν παρασκηνιακά τα πράγματα. Στο ίδιο πλαίσιο μπορεί να ενταχθεί και η όλο αυξανόμενη συμμετοχή της Εκκλησίας στην απονομή της δικαιοσύνης, που εκδηλώνεται με ιδιαίτερη ενάργεια κατά την ύστερη περίοδο. Από την άλλη μεριά, οι αυτοκράτορες αναμείχθηκαν έντονα στην εκκλησιαστική ζωή και μάλιστα συχνά νομοθέτησαν για ζητήματα που αφορούσαν την Εκκλησία. Οι ανάμειξή τους άγγιξε κάποτε και δογματικά ζητήματα. Το γεγονός αυτό δεν δηλώνει απαραίτητα το προσωπικό ενδιαφέρον κάποιου αυτοκράτορα για τέτοιου είδους θέματα, αλλά συχνά οφειλόταν σε πολιτικούς λόγους, γιατί η κοινή πίστη αποτελούσε παράγοντα συνοχής για τον πληθυσμό της αυτοκρατορίας, ενώ οι δογματικές έριδες και οι αιρέσεις μπορούσαν να οδηγήσουν στη διάσπασή της. Οι αυτοκρατορικές επεμβάσεις ήταν πάντως, κατά κανόνα, καλοδεχούμενες από την εκκλησιαστική ομάδα υπέρ της οποίας γίνονταν (και λογικώς, αφού την στήριζαν), αλλά βεβαίως προκαλούσαν την αντίδραση των αντιθέτων.

Ειδικά ως προς το γάμο αναφέρεται ότι η Εκκλησία από πολύ νωρίς απαίτησε από τα μέλη της να μην αρκούνται στην απλή συμφωνία που προέβλεπε το ρωμαϊκό και στην συνέχεια βυζαντινό δίκαιο για την σύναψη γάμου, αλλά να επιζητούν την ιερολογία του, η οποία τελικώς έγινε και για την Πολιτεία, με την Νεαρά 89 του αυτοκράτορα Λέοντα ΣΤ’, το έτος 893, συστατικό στοιχείο του γάμου⁸⁰. Κατά τα λοιπά, η Ορθόδοξη Εκκλησία δεν διαμόρφωσε ίδιο δίκαιο του γάμου, αλλά κατά κανόνα συμμορφώθηκε με τις προϋποθέσεις και τα κωλύματα που καθιέρωνε ο πολιτειακός νομοθέτης, τα οποία όμως ουσιαστικώς πέτυχε να συνδιαμορφώσει ή και να εγκρίνει.⁸¹ Σημειώνουμε ότι στην Δύση η ιερολογία ως υποχρεωτικός συστατικός τύπος του γάμου καθιερώθηκε πολύ αργότερα, ήτοι το 1653, από τη Σύνοδο του Τριδέντου.

Η αποφασιστική σημασία της Εκκλησίας στη ελληνική κοινωνία έφθασε στο αποκορύφωμά της κατά την περίοδο της οθωμανικής κατοχής, στην οποία υποκατάστατο του Ελληνικού κράτους ήταν τρόπον τινά η Εκκλησία. Χαρακτηριστικά αναφέρεται ότι, μετά την άλωση της Κωνσταντινούπολης, πρώτη πράξη του Σουλτάνου ήταν η παραχώρηση προνομίων στον Πατριάρχη για την απονομή δικαιοσύνης σε θέματα οικογενειακού δικαίου (σε θέματα που βεβαίως δεν τον ενδιέφεραν).⁸²

Μετά την ελληνική επανάσταση και την απόκτηση της ανεξαρτησίας του, ο ελληνικός λαός οργανώθηκε μεν σε κοσμικό κράτος, το οποίο όμως διατηρούσε σημαντικά στοιχεία θρησκευτικού χαρακτήρα⁸³, σε συμφωνία με την ιστορική παράδοση του έθνους.Χαρακτηριστικά αναφέρεται η λαϊκή παροιμία σύμφωνα με την οποία: «όλα τα κάνουν οι άνθρωποι, μόνο το γάμο ο Θεός», η οποία αποπνέει έντονα το συλλογικό ασυνείδητο για την ιερολογία του γάμου.⁸⁴

Στο ελληνικό σύστημα λοιπόν οι σχέσεις μεταξύ Εκκλησίας και Πολιτείας διαπλέκονται λόγω αναγνώρισης, ως ένα βαθμό, αρμοδιοτήτων της Πολιτείας σε εκκλησιαστικά ζητήματακαι της Εκκλησίας σε πολιτειακά.⁸⁵Το κράτος επεμβαίνει στην εκκλησία, όχι όμως με βίαια μέσα, όπως στον καισαροπαπισμό. Η ανάμιξη της Πολιτείας οριοθετείται από νόμους και εκφράζεται με νόμους. Ενδεικτικά αναφέρονται: α) η ψήφιση από την Πολιτεία του Καταστατικού Χάρτη της Εκκλησίας (ν. 590/1977) δυνάμει του άρθρου 72 παρ. 1 Σ, σύμφωνα με το οποίο είναι αρμόδια η Ολομέλεια της Βουλής για την ψήφιση νόμων με εκκλησιαστικό περιεχόμενο, χωρίς βέβαια να είναι υποχρεωτική και αποκλειστική υπέρ της Πολιτείας αυτή η αρμοδιότητα, β)το σύνολο των λειτουργικών εξόδων της Ορθόδοξης Εκκλησίας έχει αναληφθεί από το δημόσιο ταμείο (Α.Ν. 536/1945 «περί ρυθμίσεως των αποδοχών του ορθόδοξου εφημεριακού κλήρου της Ελλάδος, του τρόπου πληρωμής αυτών και περί καλύψεως της σχετικής δαπάνης», Α.Ν. 469/1968 «περί μισθολογικής διαβαθμίσεως του εφημεριακού κλήρου της Εκκλησίας της Ελλάδος», άρθρο 8 ν. 1041/1980 περί κρατικής μισθοδοσίας των αρχιερέων κλπ.,⁸⁶ γ) η Εκκλησία, οι μητροπόλεις, οι μονές, οι ενορίες (ναοί) κλπ έχουν περιληφθεί νομική προσωπικότητα δημοσίου δικαίου δυνάμει του άρθρου 1 παρ. 4 του ν. 590/1977⁸⁷ , δ) το εορτολόγιο, οι επίσημες τελετές και αργίες των δημόσιων υπηρεσιών καθορίζονται κυρίως σύμφωνα με τον εορτολογικό κύκλο της Ορθόδοξης Εκκλησίας, ε) στο άρθρο 2 του ν. 590/1977, προβλέπεται, μεταξύ άλλων, η συνεργασία της Εκκλησίας με την Πολιτεία στα ζητήματα του γάμου και της οικογένειας καθώς και της χριστιανικής αγωγής της νεότητας κ.α.

Με αυτόν τον τρόπο αναπτύχθηκε ένα σύστημα σχέσεων μεταξύ Πολιτείας και Εκκλησίας διαφορετικό από τα συστήματα πλήρους ή ήπιου χωρισμού που επικρατούν σε άλλα κράτη. Το λεγόμενο σύστημα της νόμω κρατούσης Πολιτείας⁸⁸. 

Ιδιαίτερη λοιπόν προβληματική αποτελεί η διατήρηση του θρησκευτικού τύπου του γάμου, ο οποίος  κατά τον γράφοντα πρέπει να διατηρηθεί, διότι αφενός η ελληνική κοινωνία, παρά τις αλλαγές διατηρεί, την «θρησκευτικότητά» της, αφετέρου στο πλαίσιο της θρησκευτικής ελευθερίας μπορεί να ενταχθεί η αξίωση εκ μέρους των κοινωνών κάθε θρησκευτικής κοινότητας της αποδοχής από την πολιτεία ως νόμιμου τύπου τέλεσης του γάμου του θρησκευτικού μυστηρίου χωρίς την υποχρέωση και άλλης (διοικητικής φύσεως) τελετής για την εγκυρότητα σύναψής του.⁸⁹

 

IV. Η «ΟΙΚΟΓΈΝΕΙΑ»:

Η οικογένεια είναι κατά πρώτο λόγο έννοια κοινωνιολογική, και σε κάθε περίπτωση αποτελεί έννοια δυναμική, εξελισσόμενη με την πάροδο των ετών, ανάλογα με τις εκάστοτε κοινωνικές και οικονομικές εξελίξεις⁹⁰. Ο όρος υποδηλώνει την πρωταρχική κοινωνική ομάδα, που ο δεσμός των μελών της συνυφαίνεται καταρχήν με βιολογικό γεγονός: Σεξουαλική σχέση ή τεκνοποιία. Αποτελεί λοιπόν κατά πρώτον κοινωνικό θεσμό και μάλιστα θεμελιακό της κοινωνίας διαχρονικά.⁹¹

Η κοινωνιολογική έννοια της οικογένειας διαπλέκεται με τη διάκριση ανάμεσα σε «ευρεία» ή «πατριαρχική» οικογένεια, που επικρατούσε σε παλαιότερες και πιο πρωτόγονες κοινωνίες επιτελώντας πολλές λειτουργίες (οικονομική, θρησκευτική, πολιτική, εκπαιδευτική μονάδα), και σε «πυρηνική» ή «συζυγική» οικογένεια  (γονείς-παιδιά), που επικρατεί στις σύγχρονες κοινωνίες, με ρόλο περισσότερο ηθικό μεταξύ των μελών της (χώρος ανάπτυξης συναισθημάτων, αγάπης και συντροφικότητας) και με χαρακτήρα καταναλωτή.⁹² Άλλες διακρίσεις είναι αυτές ανάμεσα σε «άρτια»/ «ολοκληρωμένη» οικογένεια και σε «μη άρτια»/«ατελή» οικογένεια (μη άρτια/ατελής είναι η μονογονεϊκή οικογένεια, η οικογένεια χωρίς παιδιά, η οικογένεια κατόπιν θανάτου κάποιου μέλους) και σε «πολυγαμική» ή «μονογαμική» οικογένεια.⁹³

Νομικά η οικογένεια βασίζεται καταρχήν στον θεσμό του γάμου, ως κοινωνικά επιδοκιμαζόμενη μορφή ετερόφυλων σχέσεων, χωρίς όμως να αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την προστασία της οικογένειας η σύναψη γάμου. Σε μία προσπάθεια μάλιστα ευρύτερου ορισμού γίνεται δεκτό, ότι πλέον οικογένεια είναι το σύνολο των προσώπων που συνδέονται μεταξύ τους είτε με γάμο είτε με σύμφωνο συμβίωσης είτε με την γέννηση είτε με υιοθεσία.⁹⁴

Η οικογένεια ως νομική έννοια δεν προσδιορίζεται νομοθετικά⁹⁵ παρά μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις (βλ. ΑΚ 932, 1929, 1930, 2010), ούτε έχει νομική προσωπικότητα, δεν είναι δηλαδή υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Επειδή δεν υπάρχει νομοθετικός ορισμός της οικογένειας, το περιεχόμενο της τελευταίας είναι ελαστικό και διαμορφώνεται ανάλογα με τις ανάγκες που καλείται να εξυπηρετήσει μία ορισμένη ρύθμιση⁹⁶.

Τονίζεται ότι η οικογένεια σαν θεσμός προστατεύεται στο άρθρο 21 παρ. 1 Σ, στο άρθρο 9 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε., στα άρθρα 8 και 12 της ΕΣΔΑ και στο άρθρο 23 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα του ΟΗΕ.⁹⁷

Α) Ειδικότερα το άρθρο 21 παρ. 1 Σ ορίζει ότι «Η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους». Όσον αφορά την έννοια της οικογένειας κατά το Σύνταγμα είναι κρατούσα μάλλον η άποψη, ότι η «οικογένεια» που προστατεύεται στο Σύνταγμα είναι μόνον αυτή που περιλαμβάνει τέκνα (ανεξάρτητα αν αυτά είναι βιολογικά ή υιοθετημένα και αν αυτά προέρχονται από γάμο ή όχι). Προστατεύεται δηλαδή μόνο η οικογένεια υπό στενή έννοια ή πυρηνική οικογένεια.⁹⁸

Αν ωστόσο αυτή εκλείψει π.χ λόγω θανάτου των γονιών γίνεται δεκτό ότι η κοινότητα που ενδέχεται να σχηματιστεί (π.χ. συμβίωση των τέκνων με τους παππούδες), εφόσον εξυπηρετεί τον σκοπό της συντήρησης και της προαγωγής πρέπει να προστατεύεται.⁹⁹  Η διασταλτική αυτή ερμηνεία κρίνεται ορθή και δεν φέρνει σε αντίθεση με το Σ και διατάξεις του ΑΚ, όπου έχει επικρατήσει ο τύπος της μικρής πυρηνικής οικογένειας (γονείς-παιδιά) με ορισμένες παρεκκλίσεις απώτερων συγγενών (παππούς, γιαγιά, θείοι) ιδίως σε περιπτώσεις διατροφών, εφόσον οι γονείς του τέκνου δεν είναι σε θέση να δώσουν διατροφή (βλ. ΑΚ 1490 παρ. 1 εδ. α΄)¹⁰⁰. 

Βέβαια υπό την άποψη αυτή δεν προστατεύονται τα άτεκνα -έγγαμα ή άγαμα- ζευγάρια¹⁰¹, ούτε τα ομόφυλα ζευγάρια, εφόσον δεν μπορούν να αποκτήσουν από κοινού παιδί.¹⁰²

Η άποψη αυτή θεμελιώνεται στο γράμμα της διάταξης του άρθρου 21 παρ. 1 Σ, που διακρίνει τον γάμο από την οικογένεια, παρέχοντας ξεχωριστή προστασία στον πρώτο, ώστε η οικογένεια κατά την διάταξη αυτή συνιστά ένα ευρύτερο σύνολο από αυτό που συγκροτείται με την σύναψη γάμου. Ταυτόχρονα, επειδή το γράμμα της ίδιας διάταξης κάνει λόγο για συντήρηση και προαγωγή του Έθνους, γίνεται δεκτό ότι προστατεύεται η κοινωνική ομάδα «οικογένεια» που διαθέτει παιδιά.

Η άποψη αυτή βρίσκει αντίλογο¹⁰³ από άλλους θεωρητικούς σύμφωνα με τους οποίους και οι σύζυγοι  (πλέον και τελούντες υπό καθεστώς συμφώνου συμβίωσης) μόνοι τους αποτελούν οικογένεια και έχουν οικογενειακή ζωή, προστατευόμενη από το Σύνταγμα. 

Κατά τον γράφοντα, αν και  είναι αποδοκιμαστέα η πολιτική αναπαραγωγής και συντήρησης κοινωνιών, όπως συνέβαινε στο παρελθόν, όπου η πολιτεία (κυρίως απολυταρχικά καθεστώτα) για την συντήρησή της υποχρέωνε ουσιαστικά τους πολίτες σε τεκνοποιία, στιγματίζοντας όσους αδυνατούσαν να τεκνοποιήσουν, επειδή η οικογένεια ως κοινωνικός θεσμός έχει συνδεθεί με την διαπαιδαγώγηση και την καθοδήγηση των νεοεισερχόμενων μελών κάθε κοινωνίας και  επειδή άλλωστε βιολογικά προκύπτει η ανάγκη για τεκνοποιία είναι ορθότερη η πρώτη άποψη.

Ταυτόχρονα  η εμφανής πλέον διάκριση μεταξύ του γάμου και της οικογένειας, πέραν της γραμματικής διάκρισης του άρθρου 21 παρ. 1 Σ, με την κατοχύρωση του συμφώνου συμβίωσης, αλλά και την από πολλών ετών δυνατότητα αναγνώρισης τέκνου εκτός γάμου (που καθίσταται από πλευράς δικαιωμάτων ισότιμο με τέκνο εντός γάμου), αποτελεί επιχείρημα υπέρ της πρώτης άποψης. Ειδικότερα ο γράφων υποστηρίζει, ότι η νομική κατοχύρωση ένωσης δύο προσώπων δεν σημαίνει αυτόματα την δημιουργία οικογένειας. Είναι απαραίτητη η νομική «κάλυψη» διαπροσωπικών σχέσεων, που δεν μπορούν εκ των πραγμάτων να περιληφθούν τον μανδύα μίας αποκλειστικά ενοχικού χαρακτήρα σύμβασης, αλλά η γέννηση ή αναγνώριση ή υιοθεσία παιδιών είναι ένα επόμενο στάδιο που ξεφεύγει από την διμερή τους σχέση. Σαν γονείς δύο άνθρωποι έχουν υποχρεώσεις τόσο έναντι των παιδιών τους, έναντι της πολιτείας (π.χ ποινική ευθύνη για κακομεταχείριση, βία σε ανήλικους κλπ), όσο και έναντι τρίτων (π.χ. 923 ΑΚ). Άλλωστε η ίδια πολιτεία προνοεί ακόμη και αν λήξει η σχέση δύο προσώπων π.χ με ακύρωση ή λύση του γάμου, του συμφώνου συμβίωσης κλπ σε περίπτωση που υπάρχουν παιδιά, να υφίστανται κατά κάποιο τρόπο υποχρεώσεις μεταξύ τους, εφόσον κάποιος από αυτούς αναλαμβάνει την επιμέλεια των κοινών τέκνων και νομιμοποιείται να ζητήσει από τον έτερο γονέα διατροφή για λογαριασμό των τέκνων, βλ. επίσης άρθρο 1393 ΑΚ, όπου, στην περίπτωση διακοπής της συμβίωσης, προβλέπεται η δυνατότητα παραχώρησης της οικογενειακής στέγης στον σύζυγο που ουσιαστικά έχει την επιμέλεια των τέκνων, ανεξάρτητα από το ποιος είναι κύριος ή μισθωτής αυτής.

Συνεπώς, η οικογένεια πρέπει να συνδέεται με την δημιουργία/υιοθεσία και διαπαιδαγώγηση κοινωνών.

Περαιτέρω μελέτη της συνταγματικής διάταξης οδηγεί στις εξής παρατηρήσεις:

Πρώτον το δικαίωμα προστασίας της οικογένειας κατοχυρώνεται από το Σύνταγμα υπέρ όλων των ανθρώπων (όχι νομικά πρόσωπα)¹⁰⁴. Σημειώνεται δηλαδή, ότι δεν μπορεί να γίνει δεκτό πως φορείς του δικαιώματος είναι μόνο Έλληνες πολίτες και ότι αποκλείονται οι αλλοεθνείς από την ελευθερία ίδρυσης οικογένειας¹⁰⁵, αλλά η ίδρυση οικογένειας από μη Έλληνα, ακόμη και αν δεν αποκτά συνταγματικό status, σε καμία περίπτωση δεν αποκλείεται.¹⁰⁶

Δεύτερον το άρθρο 21 παρ. 1 Σ περιέχει μία θεσμική εγγύηση, απαγορεύοντας από την μία πλευρά την προσβολή του θεσμού της οικογένειας από τα όργανα του κράτους (αρνητικό καθήκον προστασίας), επιτάσσοντας από την άλλη την λήψη θετικών μέτρων (θετικό καθήκον προστασίας). Ενδεικτικά ως προς το δεύτερο σκέλος αναφέρεται ότι με το άρθρο 21 παρ. 1 Σ θεμελιώνεται ένα κοινωνικό δικαίωμα για οικονομικές κυρίως παροχές¹⁰⁷ από το Κράτος στους έγγαμους και τα μέλη της οικογένειας, από το οποίο  δεν προκύπτουν πάντως  αγώγιμες αξιώσεις συγκεκριμένων φορέων έναντι του κράτους για κοινωνικές παροχές. Το κοινωνικό δικαίωμα προστασίας της οικογένειας μπορεί, εξάλλου, να αποτελέσει έρεισμα για τον νομοθετικό περιορισμό ατομικών δικαιωμάτων,¹⁰⁸ ώστε να διασφαλιστεί η πρακτική αρμονία στην άσκηση των δύο συγκρουόμενων δικαιωμάτων και το καθένα από αυτά να επιφέρει το άριστο δυνατό αποτέλεσμα για την προστασία του αντίστοιχου έννομου αγαθού.¹⁰⁹

Τρίτον η ίδια η ίδρυση οικογένειας αποτελεί ατομικό δικαίωμα, θεμελιώνοντας ένα status negativus υπέρ του ατόμου και κατά της κρατικής εξουσίας, η οποία υποχρεούται να απέχει από οποιαδήποτε σχετική παρενόχληση ή παρεμπόδισή του.¹¹⁰

Στη θεωρία υπάρχει πάντως αμφιβολία, αν το δικαίωμα αυτό πηγάζει από το άρθρο 21 παρ. 1 Σ,¹¹¹  το άρθρο 5 παρ. 1 Σ¹¹²  ή το άρθρο 9 παρ. 1 Σ. Αν γίνει δεκτή η άποψη ότι το ατομικό δικαίωμα ίδρυσης οικογένειας ερείδεται στο άρθρο 21 παρ. 1 Σ, αυτό είναι ειδικότερο έναντι του άρθρου 5 παρ. 1 Σ και δεν υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου αυτού (δικαιώματα άλλων, χρηστά ήθη, Σύνταγμα), αλλά είναι ανεπιφύλακτο.¹¹³

Τέλος η θετική όψη του αφορά την απαγόρευση θέσης περιορισμών για την ίδρυση οικογένειας, ενώ η αρνητική περιλαμβάνει την εξουσία να μην ιδρύσει κανείς οικογένεια, εφόσον δεν το επιθυμεί.

Β) Με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ προστατεύεται, μεταξύ άλλων το απαραβίαστο της οικογενειακής ζωής, χωρίς να ορίζεται ρητά, σε τί συνίσταται αυτή, ενώ το άρθρο 12 προστατεύει το δικαίωμα γάμου και ίδρυσης οικογένειας ανάμεσα σε πρόσωπα διαφορετικού φύλου. Ήδη όμως είδαμε ότι το ΕΔΔΑ, στηριζόμενο στο άρθρο 14 της ΕΣΔΑ περί απαγόρευσης διακρίσεων, με την απόφαση Schalk&Kopf (24.6.2010) για πρώτη φορά διεύρυνε το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 12 και στα άτομα του ίδιου φύλου, κρίνοντας ότι δεν μπορεί να θεωρεί, ότι ο γάμος περιορίζεται μεταξύ προσώπων διαφορετικού φύλου, χωρίς ωστόσο να υποχρεώσει τα κράτη να αναγνωρίσουν βάσει του άρθρου 12 δικαίωμα γάμου σε άτομα ίδιου φύλου.

Συμπερασματικά το σύγχρονο ελληνικό οικογενειακό δίκαιο «μιλώντας» για οικογένεια αναφέρεται στην οικογένεια των ισότιμων συζύγων ή διατελούντων σε σύμφωνο συμβίωσης, που έχουν τεκνοποιήσει, αποδεχόμενο, εκτός της πλήρους πυρηνικής, και την μη άρτια, τη θετή, τη χωρίς γάμο και την κοινωνικοσυναισθηματική οικογένεια. Και βέβαια, δεχόμενο την αρχή της μονογαμίας, αναφέρεται αποκλειστικά στην μονογαμική οικογένεια.¹¹⁴

 

V. Ο ΓΑΜΟΣ:

Α) Εισαγωγή:Ο γάμος συνιστά και αυτός θεμέλιο της κοινωνίας. Μέσω αυτού ιδρύονται, όπως είδαμε, οικογενειακοί και συγγενικοί δεσμοί, ενώ συγχρόνως τίθενται οι βάσεις για  αρμονική επιμέλεια και διαπαιδαγώγηση των τέκνων που πρόκειται να γεννηθούν. Με αυτόν δημιουργείται η οικογένεια, το κατεξοχήν φυτώριο διαπαιδαγώγησης χαρακτήρων και δημιουργίας ανθρώπων με προσωπικότητα.¹¹⁵ Όπως ειπώθηκε πλέον, μετά τις κοινωνικές μεταβολές, ο γάμος έπαψε να αποτελεί τον μοναδικό τρόπο δημιουργίας οικογένειας, ωστόσο η σπουδαιότητα του στην ελληνική κοινωνία εξακολουθεί να παραμένει πολύ μεγάλη. Σύμφωνα με τα στοιχεία της Eurostat για το 2008 ο μέσος όρος του ποσοστού των ζευγαριών που επέλεγαν τον γάμο στην Ελλάδα κυμαινόταν στο 60%.¹¹⁶

Για τον λόγο αυτό είναι απαραίτητη η εξέταση της φύσης και των χαρακτηριστικών του τόσο πολιτειακά όσο και εκκλησιολογικά:

Β) Ο γάμος αντικείμενο της φιλοσοφίας και της ηθικής: Πριν την καθαρά νομική προσέγγιση  του γάμου επιβάλλεται να σημειώσουμε, ότι πρόκειται για θεσμό που επηρεάζεται από την κοινωνική ηθική, κάτι που συμβάλλει στην ιδιόρρυθμη νομική του φύση. 

Ειδικότερα χρήσιμες είναι οι παρατηρήσεις του καθηγητή Καράση στο έργο του «Γάμος και Οικογένεια ως Δικαιικοί Θεσμοί», ο οποίος δίνει αρκετές διαστάσεις στην έννοια του γάμου. Ο γάμος λοιπόν είναι καταρχάς άλλογη πράξη, ακολουθεί δηλαδή την αιτιότητα του αισθήματος, τον έρωτα. Είναι πράξη, που προσδιορίζεται από την άλογη ελεύθερη βούληση (arbitrium brutum), από τις συναισθηματικές λειτουργίες της ψυχής, το θυμικό της. Ταυτόχρονα όμως είναι και έλλογη πράξη, δηλαδή πράξη που προσδιορίζεται από την έλλογη ελεύθερη βούληση (arbitrium liberum), την νόηση. Ως έλλογη πράξη είναι αφενός ηθική πράξη και αφετέρου κοινωνικός θεσμός.  

Το περιεχόμενο του γάμου ως ηθικού δεσμού είναι μεστό ηθικών καθηκόντων ή αρχών. Το ηθικό δέον που διαγράφει ο ηθικός νόμος και το ερωτικό αίσθημα που είναι αυθόρμητο κινούνται σε διαφορετικές σφαίρες. Η ηθική στάση είναι διανοητική, ενώ η στάση της αγάπης αισθηματική. Ο Χριστιανισμός μάλιστα αναγνώρισε και τις δύο ιδέες του γάμου: Και τον γάμο ως συναίσθημα και τον γάμο ως ηθικό δέον.

Ο γάμος όμως ταυτόχρονα γρήγορα εξέλαβε χαρακτήρα κοινωνικής πράξης/θεσμού που επηρεάζεται από την κοινωνική ηθική.  Κοινωνική ηθική είναι το σύστημα ηθικών κανόνων και παραγγελμάτων που επικρατεί στην κοινωνία και έχουν διαπλασθεί εθιμικά δημιουργώντας στα μέλη της ομοιόμορφο τρόπο σκέψης, διαγωγής και συμπεριφοράς. Και παρότι τα παραπάνω προσομοιάζουν με την ηθική διάσταση του γάμου δεν ταυτίζονται. Οι υποχρεώσεις του γάμου ως ηθικής σχέσης έχουν απόλυτο χαρακτήρα, ενώ οι υποχρεώσεις του γάμου ως πράξης κοινωνικής ηθικής έχουν σχετικό χαρακτήρα, διότι προσδιορίζονται από τις εκάστοτε ιστορικές συνθήκες και κοινωνικές αντιλήψεις.

Παράδειγμα η αρχή της μονογαμίας (θα δούμε παρακάτω ότι διαπνέει το δίκαιό μας) δεν είναι μία υπεριστορική αρχή κοινωνικά δεσμευτική για όλους τους λαούς. Η μονογαμία επικράτησε στους Σουμέριους, τους Βαβυλώνιους, τους Έλληνες και τους Ρωμαίους. Αντίθετα την πολυγαμία γνώρισαν άλλοι λαοί όπως οι Ινδοί, οι μουσουλμάνοι (ανεξαρτήτως εθνικότητας) κ.α.

Σε κάθε περίπτωση ο γάμος εξέλαβε χαρακτήρα κοινωνικού θεσμού. Κοινωνικός θεσμός, σύμφωνα με τον ορισμό του L. Von Wiese, είναι το πλέγμα των διανθρώπινων εκείνων τυπικών σχέσεων που προορίζονται να διαρκέσουν για μεγαλύτερο διάστημα και έχουν ως σκοπό να διατηρήσουν ζωντανή την συνάφεια ανθρώπων και ανθρώπινων ομάδων μέσα σε ένα μόρφωμα προς το συμφέρον της σταθερότητας αυτού του μορφώματος.

Γίνεται λοιπόν κατανοητό ότι ο γάμος, εφόσον αποτέλεσε κοινωνικό θεσμό στους περισσότερους, αν όχι σε όλους, τους λαούς, δεν θα μπορούσε παρά να αποτελέσει και αντικείμενο δικαίου.

Γ) Ο γάμος ως πολιτειακός έννομος θεσμός:

Από πολιτειακή άποψηλοιπόνο γάμος ρυθμίζεται γενικά στον ΑΚ, όπου ωστόσο δεν δίνεται ορισμός της έννοιας του και τούτο διότι θεωρείται, ότι ο όρος αυτός αναφέρεται σε μία έννοια τρέχουσα και αυτονόητη¹¹⁷. Κλασσικός έχει παραμείνει ο ορισμός του Μοδεστίνου (Βασ. 28.4.1. και Dig23.2.1.) σύμφωνα με τον οποίο: «γάμος εστίν ανδρός και γυναικός συνάφεια και συγκλήρωσις του βίου παντός, θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία»¹¹⁸, ο οποίος βέβαια εξαίρει κυρίως τα ηθικά στοιχεία του γάμου και δεν έχει αξίωση νομικής ακριβολογίας.

Στην έννοια του γάμου πάντως γίνεται δεκτό¹¹⁹ ότι περιλαμβάνονται ως ελάχιστα εννοιολογικά στοιχεία τα ακόλουθα: α) Ελεύθερη συμφωνία μεταξύ δύο προσώπων (αρχή της ισότητας των δύο συζύγων¹²⁰), β) που ανήκουν σε διαφορετικό φύλο, δηλαδή ενός άνδρα και μίας γυναίκας, γ) να ζήσουν σε «κοινωνία βίου» μεταξύ τους, δηλαδή σε διαρκή συμβίωση, η οποία δ) αναγνωρίζεται από την πολιτεία, που απαιτεί την τήρηση συγκεκριμένου τύπου και προϋποθέσεων υπαγάγοντάς την σε ιδιαίτερο νομικό καθεστώς έναντι άλλων συμφωνιών (ιδίως απλών συμβάσεων) συνεπαγόμενο δικαιώματα και υποχρεώσεις.

Ο γάμος λοιπόν κατά την Πολιτεία είναι η διαρκής «κοινωνία βίου» ανάμεσα σε ένα άνδρα και μία γυναίκα, η οποία ιδρύεται με σύμβαση, που υπόκειται σε έντονη τυπικότητα δημόσιου χαρακτήρα, και ρυθμίζεται από το δίκαιο τόσο ως προς την λειτουργία της, όσο και ως προς την λύση της, που επέρχεται με δικαστική απόφαση.

Σημειώνεται ακόμη ότι ο γάμος διαφέρει τόσο από την ελεύθερη ένωση της οποίας χαρακτηριστικό είναι η επιθυμία των μερών να συμβιώνουν μόνιμα σε μία πιο ελεύθερη μορφή απ΄ ότι ο γάμος χωρίς νομική δέσμευση¹²¹, όσο και από το σύμφωνο συμβίωσης, το οποίο αποτελεί μία εναλλακτική μορφή οργανώσεως της συμβιώσεως δύο προσώπων (πλέον και του ιδίου φύλου δυνάμει του ν. 4356/2015).¹²²

Το σύμφωνο συμβίωσης είδαμε, ήδη, ότι διακρίνεται τόσο από τον γάμο όσο και από την ελεύθερη ένωση. Δεν αποτελεί απλώς μία μορφή «χαλαρού» γάμου αλλά μία εναλλακτική μορφή νομικά ρυθμισμένης μόνιμης συμβίωσης, με προεξάρχον το στοιχείο της αυτορρύθμισης.¹²³ Διαφορετικό είναι και το συνταγματικό θεμέλιο ενός εκάστου αυτών: Το δικαίωμα σύναψης συμφώνου συμβίωσης προστατεύεται ως ειδικότερη έκφανση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (5 παρ. 1 Σ)¹²⁴, ενώ ο γάμος κατοχυρώνεται στο άρθρο 21 παρ. 1 Σ. Το σύμφωνο συμβίωσης διακρίνεται  και από την ελεύθερη ένωση η οποία κινείται εκτός νομικού πλαισίου.¹²⁵

Με αφορμή την αναφορά στο άρθρο 21 παρ. 1 Σ τονίζεται, ότι ο γάμος απολαμβάνει νομικής κατοχύρωσης βάσει διατάξεων αυξημένης τυπικής ισχύος. Ειδικότερα, όπως, ήδη, είδαμε το άρθρο 21 παρ. 1 Σ θέτει υπό την προστασία του κράτους το γάμο. Εγγυάται δηλαδή και κατοχυρώνει τον γάμο, όχι μόνο ως κοινωνικό δικαίωμα, αλλά και ως δικαιικό θεσμό, με την έννοια ότι σκοπός της παραπάνω συνταγματικής κατοχύρωσης είναι η διασφάλιση του θεσμού του γάμου¹²⁶. Οι θεσμικές εγγυήσεις δεν έχουν περιεχόμενο μόνο αρνητικό, δηλαδή απαγόρευση επεμβάσεων, αλλά και θετικό, εφόσον ο νομοθέτης καλείται να θεσπίζει ρυθμίσεις που είναι κάθε φορά κατάλληλες και αναγκαίες για την προστασία του σχετικού θεσμού.¹²⁷ Φορείς του δικαιώματος γάμου είναι φυσικά μόνο πρόσωπα, ενώ δεν επιτρέπονται καταρχήν οι διακρίσεις μεταξύ ημεδαπών και αλλοδαπών, ιδίως σε βάρος μικτών γάμων. Κατ’ ακολουθία φορείς του δικαιώματος σύναψης γάμου είναι τόσο Έλληνες πολίτες, όσοι και αλλοδαποί καθώς και απάτριδες.

Η σύναψη γάμου πάλι είναι ατομικό δικαίωμα¹²⁸ με αμυντικές και θετικές προεκτάσεις (βλ. όπως και παραπάνω στο δικαίωμα ίδρυσης σύναψης οικογένειας, ιδίως την ελευθερία σύναψης ή μη γάμου και αποκλεισμού της περίπτωσης καταναγκασμού σε γάμο¹²⁹). Όπως είδαμε και στην οικογένεια, τίθεται και εδώ το πρόβλημα σε ποια διάταξη θεμελιώνεται η παραπάνω ελευθερία (21 παρ. 1 Σ ή 5 παρ. 1 Σ). Εάν όμως θεωρηθεί ότι θεμελιώνεται στην εγγύηση του άρθρου 21 παρ. 1 Σ, τότε η ελευθερία σύναψης γάμου δεν υπόκειται σε περιορισμούς παρά μόνο σε αυτούς που προκύπτουν σε περίπτωση σύγκρουσης με άλλες συνταγματικές διατάξεις.¹³⁰

Χαρακτηριστικά αναφέρεται ότι με την ΣτΕ Ολ. 395/1978 κρίθηκε, ότι από τη διάταξη του άρθρου 12 της ΕΣΔΑ σε συνδυασμό με το άρθρο 103 του Συντάγματος, επιτρέπεται η θέσπιση περιορισμών στο δικαίωμα συνάψεως γάμου για λόγους δημοσίου συμφέροντος. Έτσι, η λήψη άδειας τελέσεως γάμου από στρατιωτικό κρίθηκε ανεκτή δεδομένου ότι με τον τρόπο αυτό διασφαλιζόταν ότι η μελλοντική σύζυγος του εν λόγω στρατιωτικού συγκέντρωνε ορισμένες προϋποθέσεις που ανάγονταν στο ήθος και τις κοινωνικές της αντιλήψεις. 

Η νομολογία αυτή άλλαξε μετά από μία δεκαετία, όταν με την ΣτΕ Ολ 867/1988, το Ανώτατο Ακυρωτικό έκρινε κατά πλειοψηφία, ότι η εξάρτηση της σύναψης γάμου από προηγούμενη ειδική άδεια της προϊστάμενης διοικητικής αρχής συνιστά επέμβαση στην ιδιωτική ζωή των μελλονύμφων και αποτελεί ηθική μείωση αυτών ως εκ τούτου δεν συμβιβάζεται προς τις διατάξεις των άρθρων 5, 9 και 21 παρ. 1 του Συντάγματος, ενώ είναι αντίθετη και στο άρθρο 12 της ΕΣΔΑ.¹³¹

Εν τέλει ο νομοθέτης κατήργησε την εν λόγω διάταξη – άρθρο 65 ΝΔ 1400/1973- με την οποία καθιερωνόταν η υποχρέωση λήψης της ως άνω προηγούμενης άδειας για τη σύναψη γάμου από τους στρατιωτικούς, ένα έτος αργότερα, με την παρ. 1 του άρθρου 18 του ν.1848/1989.

Προσβολή του δικαιώματος σύναψης γάμου συνιστούσαν και οι διατάξεις των άρθρων 34 παρ. 3 ν. 1481/1984 (ήδη καταργήθηκε με το άρθρο ν. 2452/1996) και 90 ν.419/1976 (καταργήθηκε με τον νέο Οργανισμό του Υπουργείου Εξωτερικών, ν. 2594/1998), οι οποίες απαιτούσαν προηγούμενη διοικητική άδεια για τον γάμο αστυνομικών και υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών από τις οικείες αρχές αντίστοιχα. 

Σημειώνεται ήδη από τώρα ότι τέτοια «κωλύματα» και προϋποθέσεις, που προβλέπονται σε νομοθετήματα πλην του ΑΚ, δημιουργούν ως επί το πλείστον πειθαρχικές ή διοικητικές κυρώσεις και σε καμία περίπτωση ακυρότητα του γάμου. Ο γάμος δηλαδή που τελείται κατά «παράβασή» τους είναι καθόλα έγκυρος.

Επαναλαμβάνεται ότι ο γάμος ως  θρησκευτικό μυστήριο/τελετή προστατεύεται και με βάση το άρθρο 13 Σ. Προς αποφυγή άσκοπων επαναλήψεων βλ. παραπάνω εισαγωγικές παρατηρήσεις.

Άλλα νομοθετήματα αυξημένης τυπικής ισχύος στα οποία κατοχυρώνεται ο γάμος είναι  επίσης το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ, το άρθρο 9 του ΧΘΔΕΕ και το άρθρο 23 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ν. 2462/1997).

Ζήτημα τίθεται περαιτέρω ως προς την ίδια την φύση του γάμου δικαιικά. Ειδικότερα ενώ δεν υπάρχει αμφισβήτηση ως προς την συστατική πράξη του γάμου η οποία χαρακτηρίζεται  ομόφωνα σύμβαση¹³², το ζήτημα της νομικής φύσης του ίδιου του γάμου είναι αμφιλεγόμενο και έχουν υποστηριχθεί διάφορες θεωρίες¹³³. 

Ειδικότερα: 

Κατά την πρώτη από αυτές που είναι η «θεσμική θεωρία»,(που είδαμε εξετάζοντας τις απόψεις του καθηγητή Καράση) ο γάμος ως διαρκής κοινωνία βίου είναι θεσμός, ο οποίος ξεπερνά την ιδιωτική πρωτοβουλία, δηλαδή ανεξαρτητοποιείται από τις βουλήσεις των μερών που συμφώνησαν την σύναψή του. Κατά την άποψη αυτή, που στηρίχθηκε αρχικά στην θρησκευτική διδασκαλία και αργότερα στο φυσικό δίκαιο (σύμφωνα με το οποίο το περιεχόμενο του γάμου απορρέει από μία τάξη αξιών που είναι δεδομένη από την φύση),¹³⁴ ναι μεν τα μέρη, που συνάπτουν γάμο, υπάγονται στις νομικές ρυθμίσεις του με σύμβαση, από την στιγμή όμως που δηλώνεται αυτή η θέληση η «δύναμη» της εξαφανίζεται και η λειτουργία της σχέσης τους  διέπεται αποκλειστικά από τις αναγκαστικές διατάξεις της πολιτείας.^{135 , 136}

Αντίθετα σύμφωνα με τη «συμβατική θεωρία»¹³⁷ ο γάμος είναι σχέση κοινωνίας μεταξύ δύο ατόμων, η οποία ιδρύεται συμβατικά και η διαμόρφωση του περιεχομένου της εξαρτάται από την αυτονομία της βουλήσεως των συζύγων. Επομένως, ως σύμβαση ο γάμος διέπεται καταρχήν από τις γενικές διατάξεις περί δικαιοπραξιών, με ορισμένες όμως αποκλίσεις λόγω των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών του (π.χ. δεν εφαρμόζονται ανεξαιρέτως όλοι οι λόγοι ακυρότητας των συμβάσεων).¹³⁸

Η συμβατική θεωρία, ως άποψη ατομοκεντρική, που εξέφρασε τη διυποκειμενικότητα του γάμου, ξεκίνησε και αυτή από την θρησκευτική διδασκαλία,¹³⁹ κατέληξε όμως σε ακρότητες γιατί ορισμένοι εκφραστές της υποστήριξαν ότι μεταξύ των συζύγων υπάρχουν μόνο συμβατικές και όχι νόμιμες υποχρεώσεις.

Σε μία προσπάθεια να αμβλυνθούν τα μειονεκτήματα των δύο παραπάνω θεωριών διατυπώθηκε μία ενδιάμεση άποψη για το γάμο ως μορφή κοινωνικής συμπεριφοράς. Κατά την τελευταία άποψη ο γάμος είναι μία μορφή κοινωνικής συμπεριφοράς, που ρυθμίζεται από το δίκαιο με σκοπό την ικανοποίηση της αξίωσης του ατόμου να έχει ορισμένα πρότυπα για τις διάφορες μορφές συμπεριφοράς του στην κοινωνία. Το ειδικό αυτό πρότυπο μπορεί να διαμορφώνεται τόσο από αναγκαστικούς κανόνες δικαίου όσο και από την συζυγική βούληση η οποία άλλωστε συνδέεται και με την κοινωνική ηθική¹⁴⁰.

Κατά την άποψη του γράφοντος ο γάμος σήμερα, με βάση και τις πρόσφατες νομοθετικές εξελίξεις, έχει υποστεί αλλοιώσεις σε σχέση με τον χαρακτήρα που είχε παλαιότερα με σαφή την τάση για ενίσχυση του συμβατικού του χαρακτήρα. Παρόλα αυτά τα «θεσμικά» στοιχεία είναι ακόμη έντονα, διότι ο γάμος εφόσον «δημιουργεί» οικογένειες, δηλαδή την πρώτη «ομάδα» εντός κάθε κοινωνίας, δεν μπορεί παρά να αποτελεί αντικείμενο εξουσίας για κάθε πολιτεία με την διατήρηση επ’ αυτού διατάξεων αναγκαστικού χαρακτήρα. Π.χ. ρητά ο νομοθέτης στο άρθρο 2 του νόμου 590/1977¹⁴¹ κάνει λόγο για εξύψωση «του θεσμού του γάμου και της οικογενείας». Η ρύθμιση αυτή παρότι ψηφίστηκε πριν τις αλλαγές του οικογενειακού δικαίου, εφόσον δεν έχει  μέχρι και σήμερα τροποποιηθεί ή παραληφθεί με τις αλλεπάλληλες αλλαγές του Καταστατικού Χάρτη της Εκκλησίας αποτελεί επιχείρημα περί της θεσμικής αντιμετώπισης του γάμου από την Πολιτεία. Επίσης, όπως θα δούμε και πιο κάτω, ο νομοθέτης έχει περιβάλει το γάμο και με διατάξεις ποινικού δικαίου π.χ η διγαμία στοιχειοθετεί ποινικό αδίκημα,¹⁴²  άρα δίνει ιδιαίτερη αξία σ’ αυτόν. Όπως και να ‘χει ο γάμος είναι σύμβαση ιδιόρρυθμη, που διαφοροποιείται από τις κοινές συμβάσεις του Αστικού Δικαίου, διότι ιδρύεται κοινωνία βίου μεταξύ των συζύγων. Αυτή η φυσιογνωμία επηρεάζει βαθιά τις νομικές ρυθμίσεις του, κάτι που καταδεικνύει τα ελαττώματα της συμβατικής θεωρίας.

Δ) Ο γάμος  ως «μυστήριο», εκκλησιολογική προσέγγιση-προβληματισμοί:

Ο γάμος είχε θρησκευτική υπόσταση από την αρχαιότητα. Οι Εβραίοι, οι αρχαίοι Έλληνες, οι Ρωμαίοι  και άλλοι είχαν δώσει θρησκευτική υπόσταση στον γάμο, την οποία εμπέδωσε ο Χριστιανισμός ανακηρύσσοντας τον γάμο μυστήριο.¹⁴³ Ο γάμος εκκλησιολογικά αποτελεί «μυστήριο», πρώτα από όλα δηλαδή έχει πνευματικό/ηθικό χαρακτήρα¹⁴⁴. Στην κανονική συνείδηση και παράδοση της Εκκλησίας ο γάμος δεν είναι δικαιοπραξία, αλλά γεγονός της όλης ζωής της Εκκλησίας γι’ αυτό και ως γνωστόν τους πρώτους αιώνες ήταν συνδεδεμένος με την Θ. Ευχαριστία.¹⁴⁵

Ειδικότερα τα μυστήρια κατά τη δογματική διδασκαλία της Ορθόδοξης, αλλά και της Ρωμαιοκαθολικής Εκκλησίας, είναι επτά: Το βάπτισμα, το χρίσμα, η ευχαριστία, η χειροτονία ή ιερωσύνη, η μετάνοια ή εξομολόγηση, το ευχέλαιο και ο γάμος. Για το κύρος μάλιστα του γάμου απαιτείται το μυστήριο αυτό να τελεστεί από κληρικό με βαθμό πρεσβυτέρου ή Επισκόπου, ο οποίος έχει χειροτονηθεί κανονικά και δεν έχει καθαιρεθεί.¹⁴⁶

Το μυστήριο του γάμου δεν ανήκει στα υποχρεωτικά για τον κάθε χριστιανό μυστήρια, τα οποία είναι απαραίτητα για την παραμονή και την πρόοδό του μέσα στην Εκκλησία. Ο χριστιανικός γάμος  ωστόσο αποτελεί κατά την Αγία Γραφή (Εφες. 5, 22-33) εικόνα της ενώσεως του Χριστού με την Εκκλησία. Με το χριστιανικό γάμο επιτυγχάνεται η συνεχής αλληλοβοήθεια των συζύγων προς εκπλήρωση του προορισμού τους και την επίτευξη του «καθ’ ομοίωσιν»¹⁴⁷ .Με το μυστήριο του γάμου παρέχεται η χάρη του Θεού και η ευλογία της Εκκλησίας στην ισόβια αυτή ένωση και κοινωνία του άνδρα και της γυναίκας με σκοπό την τεκνοποιία και την ηθική τους τελείωση.

Ειδικότερα στο έργο του καθ. Μπούμη «Το μυστήριο του γάμου και τα αποτελέσματά του» ¹⁴⁸αναφέρονται ορισμένες παρατηρήσεις θεολόγων για τον γάμο από εκκλησιολογική άποψη: Ο καθηγητής Χρήστος Ανδρούτσος έγραφε «Ο γάμος είναι πράξις θείας αρχής, εν η τοις ελευθέρως συζευγμένοις χορηγείται διά του ιερέως η χάρις του Αγίου Πνεύματος, η αγιάζουσα άμα και εξυψούσα τον αλλως φυσικόν του γάμου σύνδεσμον». Ο καθηγητής Δημήτριος Σαλαχάς, πάλι, σημείωνε ότι «Η χάρη που χορηγείται στο μυστήριο του γάμου είναι διπλή: η αγιάζουσα χάρη και η ειδική μυστηριακή χάρη του γάμου. Η ανύψωση του γάμου σε μυστήριο δεν αλλοιώνει τη φύση της συμβάσεως, αλλά την καθιστά αγιασμένη ένωση άνδρα και γυναίκας, σύμβολο και εικόνα της άρρηκτης ενώσεως Χριστού και Εκκλησίας».

Γενικότερα ο γάμος αποτελεί -επανειλημμένα- στην χριστιανική θρησκεία αντικείμενο αλληγορίας για την σχέση του ίδιου του Θεού με τους πιστούς του, την Εκκλησία, συνεπώς έχει ιδιαίτερη βαρύτητα στην χριστιανική διδασκαλία.  Ειδικότερα από διάφορα βιβλία της Καινής Διαθήκης, αποσπάσματα των οποίων παραθέτει εναργώς ο καθηγητής Κωνσταντίνος Μπελέζος στο έργο του «Χριστός και Γυναίκα στην Αποκάλυψη του Ιωάννη» ¹⁴⁹συμπεραίνουμε τα εξής: 

Στην Καινή Διαθήκη η συμβολική χρήση παραδειγμάτων σχετικών με τον γάμο κατέχει ιδιαίτερη θέση τόσο στα Ευαγγέλια, όσο και στην παύλεια  θεολογία, συνδέεται μάλιστα αμεσότατα με το κήρυγμα της νέας εν Χριστώ Δημιουργίας του Θεού και της Βασιλείας Του. 

Την χαρά της Βασιλείας που προσφέρεται δωρεάν από τον Θεό προς τους ανθρώπους υποδεικνύει το πρώτο θαύμα του Κυρίου στην Κανά της Γαλιλαίας, η μεταβολή δηλαδή του ύδατος σε οίνο κατά την διάρκεια γαμήλιου συμποσίου (βλ. Ιωαν. 2,1-11). Με το θαύμα αυτό ο Ιησούς, εφανέρωσε «την δόξαν αυτού, και επίστευσαν εις αυτόν οι μαθηταί αυτού» (Ιωαν. 2,11). Την ίδια χαρά μοιράζεται εν ζωή, ως πιστός φίλος του «νυμφίου» (Ιωαν. 3,29) και παράνυμφος, ο Ιωάννης ο Βαπτιστής.¹⁵⁰

Η υπερβαίνουσα πάλι τα σωτηριολογικά όρια του Ισραήλ «παραβολή του Δείπνου» (βλ. Λουκά. 14, 16-24), μέσα από την αλληγορία των βασιλικών γάμων (βλ. Ματθ. 22, 1-10), μας παραπέμπει σε  συμπόσιο εόρτιο  και εσχατολογικό, στους γάμους του βασιλικού διαδόχου, μετατοπίζοντας το ενδιαφέρον του ακροατή από τα πρόσωπα των νεονύμφων στην ετοιμότητα και τη φιλοτιμία των προσκεκλημένων, στην πιστότητα των φίλων. Ο Χριστός είναι εκείνος ο οποίος τελικά καλεί διά των δούλων Του, διά της Εκκλησίας, την Ανθρωπότητα στους γάμους Του. Άλλοι αρνούνται, άλλοι φιλοτιμούνται, ενώ οι υπόλοιποι αμελούν. Το ένδυμα του γάμου μας υπενθυμίζει τη στολή την πρώτη, τη Χάρη την εν Παραδείσω, την οποία περιβάλλεται και πάλι ο πιστός διά του Βαπτίσματος του «εις Χριστόν» (Γαλ. 3, 27).

Παρόμοια μπορούν να λεχθούν και στην περίπτωση της «παραβολής των Δέκα παρθένων» (βλ. Ματθ. 25, 1-13), όπου συγκρίνεται εμφανέστατα ο «υιός του ανθρώπου» με Νυμφίο, για την αποδοχή του οποίου, «μέσης νυκτός» (Ματθ. 25,6), οφείλουμε, ως «παρθένοι φρόνιμοι» και ως Εκκλησία, να εργαζόμαστε και να αγρυπνούμε παρασκευάζοντας εαυτούς ως τη Δευτέρα Παρουσία.¹⁵¹

Την γαμήλια αυτή εσχατολογική ένωση σημειώνει και ο Απόστολος Παύλος στην προς Κορινθίους επιστολή του υπενθυμίζοντας στους χριστιανούς της Κορίνθου, ότι ο ίδιος προσωπικώς με το κήρυγμα και την αποστολή του, ως φίλος αληθινός της Νύμφης και φίλος έμπιστος του Νυμφίου, προετοίμασε τρόπον τινά το συνοικέσιο. Έφερε διά του Ευαγγελίου κοντά τα δύο μέρη, μεσολάβησε και έκανε τις συστάσεις, οδήγησε από το χέρι τους πιστούς, την τοπική τους Εκκλησία, ως Νύμφη στον Νυμφίο Χριστό, κι εγγυήθηκε γι’ αυτούς. 

Με τα παραπάνω οδηγούμαστε, κατά την ορθόδοξη πίστη, στην ήδη αναφερθείσα αναγωγή: όπως ακριβώς η αρχετυπική ένωση του πρώτου ζεύγους, Αδάμ και Εύας, άνδρα και γυναίκας, προτυπώνει την ένωση του Χριστού με την Εκκλησία, έτσι και η μετοχή μας στην ένωση αυτή (γάμος), με τη μετοχή μας ταυτόχρονα στο Σώμα το εκκλησιαστικό, μεταμορφώνει τον βίο ολοτελή. Αποτέλεσμα αυτής είναι να μεταποιείται αγιαστικά, με τη σειρά της, και η ανθρώπινη, η ενδοοικογενειακή, η μεταξύ ανδρός και γυναικός αγάπη. Το συμβατικό γεγονός του γάμου καθίσταται τότε «μυστήριον αγάπης»¹⁵²  εν αγίω Πνεύματι και χάρισμα εκκλησιαστικό.

Περαιτέρω επειδή ο γάμος έχει μυστηριακό χαρακτήρα, ακόμη και αν η Εκκλησία αποδέχεται την τέλεση (μέχρι και) τριών γάμων (όπως θα δούμε και παρακάτω), ο δεύτερος και ο τρίτος θρησκευτικός γάμος δεν έχουν την ίδια ευμενή διάθεση από την Εκκλησία. Υποστηρίζεται μάλιστα ότι ενδεχομένως οι γάμοι αυτοί να μην έχουν μυστηριακό χαρακτήρα και σε κάθε περίπτωση την ίδια αξία με τον πρώτο.¹⁵³

Τις παραπάνω θέσεις της η Εκκλησία επανέλαβε πρόσφατα κατά την Πανορθόδοξη Σύνοδο, που διεξήχθη τον Ιούνιο του 2016 στην Κρήτη, όπου μεταξύ των θεμάτων που συζητήθηκαν ήταν και το μυστήριο του γάμου και τα κωλύματά του από εκκλησιολογική άποψη.¹⁵⁴ Μεταξύ άλλων έγιναν δεκτά τα εξής: «Ὁ γάμος θεωρεῖται εἰς τήν Ὀρθόδοξον Ἐκκλησίαν ὡς ὁ ἀρχαιότερος θεσμός θείου δικαίου, διότι εἰσήχθη συγχρόνως πρός τήν δημιουργίαν τῶν πρώτων ἀνθρώπων, τοῦ Ἀδάμ καί τῆς Εὔας (Γεν. 2, 23). Ἡ ἕνωσις αὕτη συνεδέθη ἀπ᾽ ἀρχῆς ὄχι μόνον πρός τήν πνευματικήν κοινωνίαν τοῦ ζεύγους, τοῦ ἀνδρός καί τῆς γυναικός, ἀλλά καί πρός τήν δυνατότητα ἐξασφαλίσεως τῆς συνεχείας τῆς ζωῆς τοῦ ἀνθρωπίνου γένους. Οὕτως, ὁ γάμος ἀνδρός καί γυναικός εὐλογηθεῖς ἐν τῷ παραδείσῳ κατέστη ἕν ἱερόν μυστήριον, τό ὁποῖον ἀναφέρεται εἰς τήν Καινήν Διαθήκην, ὅτε ὁ Χριστός ἐτέλεσε τό «πρῶτον σημεῖον» διά τῆς μεταβολῆς τοῦ ὕδατος εἰς οἶνον εἰς τόν ἐν Κανᾷ τῆς Γαλιλαίας γάμον, ἀποκαλύπτων οὕτω τήν δόξαν αὐτοῦ (Ἰω. 2, 11). Τό μυστήριον τοῦ ἀκαταλύτου δεσμοῦ μεταξύ ἀνδρός καί γυναικός εἶναι εἰκών τῆς ἑνώσεως Χριστοῦ καί Ἐκκλησίας (Ἐφ. 5, 32).

Ἡ χριστοκεντρική λοιπόν τυπολογία τοῦ μυστηρίου τοῦ γάμου ἐξηγεῖ τήν ὑπό τοῦ ἐπισκόπου ἤ πρεσβυτέρου εὐλογίαν τοῦ ἱεροῦ δεσμοῦ δι’ εἰδικῆς εὐχῆς (ἱερολογίας), διό καί ὁ ἅγιος Ἰγνάτιος ὁ Θεοφόρος εἰς τήν πρός τόν Πολύκαρπον Σμύρνης Ἐπιστολήν αὐτοῦ ἐτόνιζεν, ὅτι οἱ προσερχόμενοι εἰς γάμου κοινωνίαν πρέπει ‘’μετά γνώμης τοῦ ἐπισκόπου τήν ἕνωσιν ποιεῖσθαι, ἵνα ὁ γάμος ᾖ κατά Κύριον καί μή κατ’ ἐπιθυμίαν (=ἀνθρωπίνην). Πάντα εἰς τιμήν Θεοῦ γινέσθω’’ (V, 2). Οὕτω, τόσον ἡ ἱερότης τοῦ θεοσυστάτου δεσμοῦ, ὅσον καί τό ὑψηλόν πνευματικόν περιεχόμενον τῆς ἐγγάμου συζυγίας ἐξηγοῦν τήν ἀξίωσιν, ὥστε νά ἀναδειχθῇ ‘’τίμιος ὁ γάμος καί ἡ κοίτη ἀμίαντος’’ (Ἐβρ. 13, 4), διό καί ἀπεδοκιμάζετο οἱαδήτις προσβολή τῆς καθαρότητος αὐτοῦ (Ἐφεσ. 5, 2-5. Α’ Θεσσ. 4, 4. Ἐβρ. 13, 4 κ.ἄ.).

Ἡ ἐν Χριστῷ ἕνωσις ἀνδρός καί γυναικός συνιστᾷ μίαν μικράν ἐκκλησίαν ἤ μίαν εἰκόνα τῆς Ἐκκλησίας. Ὑπό τήν ἔννοιαν αὐτήν, ο Κλήμης ὁ Ἀλεξανδρεύς διακηρύσσει: «Τίνες δέ οἱ τρεῖς ὑπάρχουσιν, ἐν ὀνόματι Χριστοῦ συναγόμενοι, παρ᾽ οἷς μέσος ἐστίν ὁ Κύριος. Ἤ οὐχί ἄνδρα καί γυναίκα καί τέκνον τούς τρεῖς λέγει; Ὅτι ἀνδρί γυνή διά Θεοῦ ἁρμόζεται» (Στρωματεῖς, 3, 10. PG 8, 1169 B). Ἡ ἕνωσις ἀνδρός καί γυναικός διά τῆς εὐλογίας τοῦ Θεοῦ ὑψοῦται εἰς ὑψηλότερον βαθμόν, διότι ἡ κοινωνία εἶναι ὑπεροχωτέρα τῆς ἀτομικῆς ὑπάρξεως, ἀφοῦ τούς εἰσάγει εἰς τήν τάξιν τῆς Βασιλείας τῆς παναγίας Τριάδος. Ἀπαραίτητος προϋπόθεσις διά τόν γάμον εἲναι ἡ πίστις εἰς τόν Ἰησοῦν Χριστόν, μία πίστις, τήν ὁποίαν ὀφείλουν νά ἀποδέχωνται ὁ νυμφίος καί ἡ νύμφη, ὁ ἀνήρ καί ἡ γυνή. Ἄλλωστε, τό θεμέλιον τῆς ἑνότητος τοῦ γάμου εἶναι ἡ ἐν Χριστῷ ἑνότης, ἵνα, διά τῆς ὑπό τοῦ ἁγίου Πνεύματος εὐλογίας τῆς συζυγικῆς ἀγάπης, δυνηθῇ τό ζεῦγος νά ἀντανακλᾷ τήν ἀγάπην Χριστοῦ καί Ἐκκλησίας ὡς μυστηρίου τῆς Βασιλείας τοῦ Θεοῦ, τῆς αἰωνίου ζωῆς τοῦ ἀνθρώπου ἐν τῇ ἀγάπῃ τοῦ Θεοῦ».

Από τα παραπάνω γίνεται αντιληπτό ότι ο γάμος  αποτελεί ουσιώδες μυστήριο της Εκκλησίας με αποτέλεσμα οποιοδήποτε μέλος της έχει την πρόθεση να παντρευτεί ουσιαστικά, να καλείται να συμμορφωθεί με το δόγμα της. Καταρχήνδηλαδή όποιος χριστιανός δεν ακολουθεί τις διδαχές της Εκκλησίας για τον γάμο έρχεται σε σύγκρουση με το δόγμα της, εφόσον δεν τεθεί σε εφαρμογή ο θεσμός της εκκλησιαστικής οικονομίας.

Με αυτό το σκεπτικό άλλωστε η Εκκλησία ρητά δεν αναγνωρίζει άλλες μορφές γάμου ή συμβίωσης ως ισάξιες με το γάμο που τελεί η ίδια, διότι αντίκεινται στο δόγμα και την διδασκαλία της. Έντονες ήταν μάλιστα οι αντιδράσεις της κατά την θέσπιση του συμφώνου συμβίωσης δυνάμει του νόμου 4356/2015.¹⁵⁵

Ειδικότερα αναφέρονται τα εξής από τις αντιδράσεις για την θέσπιση του πολιτικού γάμου¹⁵⁶ :

Η Εκκλησία δεν απέρριπτε τον πολιτικό γάμο, ούτε τον θεωρούσε πορνεία, αλλά τον ανεχόταν, και επί πλέον τον χρησιμοποιούσε ως μία διέξοδο και παιδαγωγικό μέσο (επιτίμιο) π.χ. για τους νυμφευμένους κληρικούς, τους δίγαμους κλπ τουλάχιστον μέχρι τον 12ο αιώνα¹⁵⁷ .Άλλωστε μέχρι και την Νεαρά 89 του Λέοντα ΣΤ’ δεν είχε καταστεί ο θρησκευτικός γάμος ως αποκλειστικός τύπος γάμου για την Πολιτεία. Χαρακτηριστικά ο βυζαντινός κανονολόγος Ματθαίος Βλαστάρης στο «Σύνταγμα κατά στοιχείον Γ’», δίνοντας τον ορισμό του γάμου, αφού πρώτα παραθέτει τον γνωστό ορισμό του Μοδεστίνου¹⁵⁸ , στην συνέχεια προσθέτει: «είτε δι’ ευλογίας, είτε διά στεφανώματος, ή δια συμβολαίου τα δε περί ταύτα γενόμενα ως μη γεγονότα λογίζονται» Επομένως, εκτός από τον εκκλησιαστικό γάμο δέχεται και τον πολιτικό, τον «διά συμβολαίου γενόμενον».

Για την Εκκλησία  βέβαια ο πολιτικός γάμος δεν είναι «τέλειος» γάμος, είναι το προστάδιο αυτού, δεν έχει την ίδια μοίρα, τιμή και δύναμη με τον θρησκευτικό γάμο¹⁵⁹ . Ο πολιτικός γάμος επαναφέρει τα μέλη της Εκκλησίας τουλάχιστον στην κατάσταση της Παλαιάς Διαθήκης, της μνηστείας, του Ιουδαϊσμού. Αλλά η Παλαιά Διαθήκη επαλαιώθη από την Καινή Διαθήκη, όπου όπως είδαμε ο γάμος οδηγεί στην ηθική τελείωση του ζεύγους και παρομοιάζεται με την ένωση του Χριστού με την Εκκλησίας. Γράφει  λοιπόν χαρακτηριστικά ο Απόστολος Παύλος στην προς Εβραίους Επιστολήν του: «Εν τω λέγειν Καινήν πεπαλαίωκεν την πρώτη. Το δε παλαιούμενον και γηράσκων εγγύς αφανισμού».

Συνεπώς η Εκκλησία, στο πλαίσιο του δικαιώματος της θρησκευτικής ελευθερίας, δεν δύναται να αποδεχθεί την μονομερή υποχρεωτικότητα του πολιτικού γάμου. Βεβαίως για να είμαστε ειλικρινείς ούτε κάποιος Έλληνας πολίτης ο οποίος δηλώνει χριστιανός ορθόδοξος θα πρέπει να καταφεύγει σε πολιτικό γάμο. Έχει κάθε δικαίωμα να τελέσει τέτοιο γάμο, αλλά θα έρχεται σε αντίθεση με τα δόγματα της θρησκείας την υποτίθεται ότι πρεσβεύει. Βεβαίως την Πολιτεία δεν την ενδιαφέρει αυτό. Η παραπάνω συμπεριφορά δηλαδή είναι αδιάφορη για αυτήν. Μόνο η Εκκλησία δύναται -στο πλαίσιο της θρησκευτικής ελευθερίας- να επιβάλλει «κυρώσεις» για την συμπεριφορά αυτή κάποιων πιστών της, χωρίς να μπορεί να επέμβει η Πολιτεία, πλην των περιπτώσεων όπου με τις κυρώσεις αυτές θίγονται κατάφωρα (προσβάλλονται δηλαδή) άλλα συνταγματικά δικαιώματα, η δημόσια τάξη κλπ.

Πολύ ενδιαφέρουσα μάλιστα επ΄ αυτού είναι η άποψη του Ελευθερίου Βενιζέλου, που έχει περιληφθεί στα πρακτικά συντακτικής επιτροπής του ΑΚ από το 1930¹⁶⁰. Ο ίδιος υποστήριζε την αθροιστική συνύπαρξη πολιτικού και θρησκευτικού γάμου, ωστόσο τόνιζε, στη ερώτηση εάν μπορεί ένας ορθόδοξος χριστιανός να τελέσει πολιτικό γάμο, τα εξής: «Ενώ είμαι πλήρως σύμφωνος υπέρ της ελευθερίας της συνειδήσεως, λέγω μόνον εις τον πολίτην να είναι και αυτός ειλικρινής. Του λέγω: Θέλεις την ελευθερία της συνειδήσεώς σου, την έχεις. Αλλά να μη μου λέγεις ότι είσαι Χριστιανός Ορθόδοξος, εφ’ όσον δεν αναγνωρίζεις και τα δόγματα και τα μυστήρια της Ορθόδοξης Εκκλησίας». Πρακτικά ο Έλληνας πρωθυπουργός επισήμανε το παράλογο που ενέχει η συμπεριφορά κάποιου πολίτη ναασκεί δικαιώματα που του αναγνωρίζει μεν η Πολιτεία, ωστόσο μεταξύ τους εκ φύσεως υπάρχει  αντίθεση/διαπάλη.

Μετά τη θέσπιση του πολιτικού γάμου η Εκκλησία, όπως είχε δικαίωμα σύμφωνα με τα παραπάνω, διατύπωσε τις απόψεις της και τις συστάσεις της προς το ποίμνιό της αναφορικά με αυτόν.

Η Ιερά Σύνοδος της Εκκλησίας της Ελλάδος λοιπόν στις 1-2-1982 (αριθμ. 352160) αποφάσισε τα εξής: «Η Ιερά Σύνοδος της Ιεραρχίας, προς διευκόλυνσιν και εξυπηρέτησιν των καθ’ οιονδήποτε τρόπον αθρήσκων, αθέων κλπ ανέχεται την θέσπισιν του πολιτικού γάμου ως προαιρετικού για όσους την επιθυμούν».

Με την 2309/1982 εγκύκλιό της τόνισε ότι: «Είναι αληθές, ότι δεν νοείται χριστιανός ορθόδοξος, ανήκων εις την Εκκλησίας, και μη τηρών την διδασκαλίαν της και μάλιστα δογματικήν. Δια τούτο και είναι σαφές ότι, ο τελών πολιτικό γάμον, όχι μόνον δεν τελεί έννομον και κανονικήν σύζευξιν κατά την τάξη της θρησκείας, αλλά και καταπατεί δημοσία και ενσυνειδήτως την περί των 7 Μυστηρίων δογματικήν διδασκαλίαν της Εκκλησίας μας…Η συνέπεια και ειλικρίνεια επιβάλλει ο τοιούτος να παύση και τυπικώς πλέον να ανήκη εις τους κόλπους της…».

Πιο ήπια ήταν η στάση της δυνάμει της υπ’ αριθμ. 2395/1984 εγκυκλίου της Ιεράς Συνόδου, όπου μεταξύ άλλων η Εκκλησία σημείωσε: «οι τελέσαντες πολιτικόν γάμον, έχουν ανάγκη στοργικωτέρας μεταχειρίσεως, ως μέλη της Εκκλησίας…και όχι απειλών και εκβιασμών…οι δε τελέσαντες πολιτικό γάμον ουδόλως θεωρούνται ως αποκοπέντες υπό της Εκκλησίας, η οποία ως φιλόστοργος, μακροθυμούσα και συγχωρούσα Μητήρ, αναμένει πάντοτε την επιστροφήν των τέκνων της εις τα αγκαλάς αυτής». Σύμφωνα με την ανωτέρω εγκύκλιο, η φράση «ουδόλως θεωρούνται ως αποκοπέντες υπό της Εκκλησίας» υπονοεί ότι μόνοι τους αυτοί οι πιστοί αποκόπηκαν από την Εκκλησία. 

Σε κάθε περίπτωση ο οποιοσδήποτε λογικός άνθρωπος με αίσθηση δικαίου, ιδίως υπό το πρίσμα του άρθρου 13 Σ, είτε χριστιανός είτε άλλου δόγματος είτε άθεος, αναγιγνώσκοντας τα δογματικά ζητήματα της Εκκλησίας περί γάμου, θα αναγνώριζε ότι πράγματι, εφόσον μία θρησκευτική κοινότητα υποστηρίζει συγκεκριμένες απόψεις, δεν δύναται κάποιος που ενώ ακολουθεί αυτές τις απόψεις  και στην συνέχεια αποκλίνει εκούσια  από αυτές, να ζητά παρόλα αυτά από την ίδια θρησκευτική κοινότητα να τον αποδεχθεί (!).

Η Εκκλησία συνεπώς νόμιμα και χωρίς να παραβιάζει το άρθρο 13 Σ θα μπορούσε να μην αποδέχεται στους κόλπους της χριστιανούς ορθόδοξους που έχουν τελέσει πολιτικό γάμο. Στην πράξη βεβαίως αυτό δεν ισχύει. Ενδεικτικά στην ίδια ως άνω εγκύκλιο (2395) επέτρεψε την βάπτιση τέκνων όσων έχουν τελέσει πολιτικό γάμο, αναφέροντας ότι η άρνηση ιερέων να τελέσουν το μυστήριο του βαπτίσματος είναι άστοργη, αδικαιολόγητη και δεν έχει θεολογικό έρεισμα.

Χαρακτηριστικά  τέλος στην Πανορθόδοξη Σύνοδο της Κρήτης (Ιούνιος 2016), η Ορθόδοξη Εκκλησία δέχθηκε ότι: «Τό τιθέμενον σήμερον ἐν τῇ κοινωνίᾳ ζήτημα εἶναι ὁ γάμος, ὁ ὁποῖος εἶναι τό κέντρον τῆς Οἰκογενείας καί ἡ Οἰκογένεια δικαιώνει τόν γάμον. Ἡ ἀσκουμένη εἰς τόν σύγχρονον κόσμον πίεσις διἀ τήν ἀναγνώρισιν νέων μορφῶν συμβιώσεως ἀποτελεῖ μίαν πραγματικήν ἀπειλήν διά τούς ὀρθοδόξους χριστιανούς. Ἡ κρίσις τοῦ γάμου καί τῆς οἰκογενείας εἰς διαφόρους μορφάς ἀνησυχεῖ βαθέως τήν Ὀρθόδοξον Ἐκκλησίαν ὄχι μόνον ἕνεκα τῶν ἀρνητικῶν συνεπειῶν εἰς τήν δομήν τῆς κοινωνίας, ἀλλά καί ἕνεκα τῆς ἀπειλῆς διά τάς εἰδικωτέρας σχέσεις εἰς τούς κόλπους τῆς παραδοσιακῆς οἰκογενείας. Κύρια θύματα τῶν τάσεων αὐτῶν εἶναι τό ζεῦγος καί ἰδιαιτέρως τά τέκνα, διότι δυστυχῶς αὐτά ὑφίστανται συνήθως ἐκ τῆς παιδικῆς ἤδη ἡλικίας αὐτῶν τό μαρτύριον, καίτοι οὐδεμίαν ἔχουν εὐθύνην δι᾽ αὐτό.

Ὁ νομίμως καταγεγραμμένος πολιτικός γάμος μεταξύ ἀνδρός καί γυναικός δέν ἔχει μυστηριακόν χαρακτῆρα, ἀποτελεῖ πρᾶξιν συμβιώσεως κυρωθεῖσαν ὑπό τοῦ κράτους, διάφορον πρός τόν εὐλογούμενον ὑπό τοῦ Θεοῦ καί τῆς Ἐκκλησίας γάμον. Τά συνάπτοντα πολιτικόν γάμον μέλη τῆς Ἐκκλησίας πρέπει νά ἀντιμετωπίζωνται μετά ποιμαντικῆς εὐθύνης, ἡ ὁποία ἐπιβάλλεται διά νά κατανοήσουν τήν ἀξίαν τοῦ μυστηρίου τοῦ γάμου καί τῶν ἐξ αὐτῶν ἀπορρεουσῶν εὐλογιῶν δι᾽ αὐτούς».

Η Εκκλησία  λοιπόν υποστηρίζει ότι ο πολιτικός γάμος δεν είναι «πορνεία», αλλά νόμιμος θεσμός του κράτους, που τον σέβεται, τονίζοντας ωστόσο, όπως είδαμε παραπάνω, ότι σε καμία περίπτωση δεν έχει μυστηριακό χαρακτήρα και ότι «τά συνάπτοντα πολιτικόν γάμον μέλη τῆς Ἐκκλησίας πρέπει νά ἀντιμετωπίζωνται μετά ποιμαντικῆς εὐθύνης, ἡ ὁποία ἐπιβάλλεται διά νά κατανοήσουν τήν ἀξίαν τοῦ μυστηρίου τοῦ γάμου καί τῶν ἐξ αὐτῶν ἀπορρεουσῶν εὐλογιῶν δι᾽ αὐτούς. Γι’ αυτό προτρέπει τα μέλη της να τον αποφεύγουν.

Αναφορικά με το σύμφωνο συμβίωσης  και την άποψη της Εκκλησίας επ’ αυτού σημειώνουμε ειδικά τα εξής:

Από τον ξβ’ κανόνα του Μ. Βασιλείου, ο οποίος καταδικάζει αυστηρότατα την «ασχημοσύνην εν τοις άρρεσιν»προκύπτει ανεπιφύλακτα η απαγόρευση γάμου μεταξύ δύο προσώπων του ιδίου φύλου. Γάμος κατά την κανονική παράδοση της Εκκλησίας νοείται μόνον μεταξύ δύο προσώπων διαφορετικού φύλου, ήτοι μεταξύ ανδρός και γυναικός. Γάμος μεταξύ ομοφυλοφίλων στην Ορθόδοξη Εκκλησία είναι σε κάθε περίπτωση απαράδεκτος.¹⁶¹ 

Στις 18-12-2013 η Διαρκής Ιερά Σύνοδος της Εκκλησίας με εγκύκλιό της¹⁶²  επισήμανε:

α) Τον κίνδυνο να εκπέσει η οικογενειακή συμβίωση σε γυμνή σύμβαση σήμερα που όλοι αναφέρονται κυρίως και κατ’ εξοχήν στα ατομικά δικαιώματα τους και λησμονούν τις υποχρεώσεις τους. Η ίδια η έννοια του φύλου ήδη θεωρείται μεταβλητή και επαμφοτερίζουσα. Για την Ορθόδοξη Εκκλησία ο γάμος εγγυάται, με την γέννηση και την ανατροφή των τέκνων, όχι απλώς την βιολογική επέκταση της ανθρωπότητας, αλλά κυρίως την πνευματική διαιώνιση του ανθρωπίνου προσώπου.

β) Το συγκεκριμένο σχήμα συμβίωσης (εννοείται το σύμφωνο συμβίωσης), νομοθετικά πλέον κατοχυρωμένο, μπορεί να επηρεάσει αρνητικά τη χριστιανική αντίληψη περί γάμου και οικογένειας της σύγχρονης ελληνικής κοινωνίας.

γ) Στην περίπτωση της ελεύθερης συμβίωσης, η οικογένεια δεν θεωρείται πλέον «μικρή Εκκλησία», αλλά απλή συμβίωση του ενός με τον άλλον. Η ιερολογία του Γάμου δίνει την εντύπωση βαρύτατης δέσμευσης και φαντάζει σαν αναχρονιστικό γεγονός, σαν πράξη που δεν έχει νόημα, εν τέλει απλώς σαν μία φολκλορική τελετή. Δεν εκφράζει για εκείνους τίποτε το υπαρξιακό ούτε ενέχει εσχατολογικές ή άλλες μεταφυσικές προσδοκίες.

Η Πανορθόδοξη Σύνοδος πάλι δέχθηκε τα εξής: «Ἡ Ἐκκλησία δέν ἀποδέχεται διά τά μέλη αὐτῆς σύμφωνα συμβιώσεως τοῦ αὐτοῦ φύλου ἤ καί πᾶσαν ἄλλην μορφήν συμβιώσεως διά τά μέλη αὐτῆς, διαφόρους τοῦ γάμου. Ἡ Ἐκκλησία πρέπει νά καταβάλλῃ πάσας τάς δυνατάς ποιμαντικάς προσπαθείας, ὥστε τά παρεκκλίνοντα μέλη αὐτῆς εἰς τοιαύτας μορφάς συμβιώσεως νά δυνηθοῦν νά κατανοήσουν τήν πραγματικήν ἔννοιαν τῆς μετανοίας καί τῆς ηὐλογημένης ὑπό τῆς Ἐκκλησίας ἀγάπης».

Χαρακτηριστική επ’ αυτού είναι και η εγκύκλιος της Δ.Ι.Σ της Εκκλησίας της Ελλάδος με αριθμό πρωτ. 1938/13-5-2016 σύμφωνα με την οποία: «τό συναφθέν κατά τό παρελθόν σύμφωνον συμβιώσεως μελλονύμφου δέν προσμετρᾶται εἰς τόν ἀριθμόν τῶν τελεσθέντων γάμων κατά τήν ἔκδοσιν διά τόν μελλόνυμφον ἐπισκοπικῆς ἀδείας τελέσεως ὀρθοδόξου γάμου».

Η παραπάνω εγκύκλιος έπασχε αοριστίας, διότι δεν γινόταν σαφές, αν εννοείτο σύμφωνο συμβίωσης εν ισχύ ή σύμφωνο που έχει λυθεί ή ακυρωθεί. Στην πρώτη περίπτωση (διασταλτική ερμηνεία της εγκυκλίου) υπήρχε ο κίνδυνος να τελεστεί άκυρος πολιτειακά θρησκευτικός γάμος.

Διαβλέποντας το κενό αυτό η Διαρκής Ιερά Σύνοδος με την από 10-1-2017 απόφαση της διευκρίνισε, ότι για την λήψη άδειας γάμου από τον Επίσκοπο, θα πρέπει να δηλώνεται ρητά και η μη ύπαρξη εν ισχύ συμφώνου συμβίωσης των μελλονύμφων με τρίτο πρόσωπο.¹⁶³  Από την μελέτη της εγκυκλίου αυτής προκύπτει ταυτόχρονα μία τάση άμβλυνσης των αντιδράσεων εκ μέρους της Εκκλησίας για το σύμφωνο συμβίωσης και εναρμόνισής της με το νομοθετικό πλαίσιο. Το συμπέρασμα αυτό προκύπτει από το γεγονός ότι αποδέχεται ουσιαστικά, με την παραπάνω εγκύκλιο, την τέλεση γάμου μεταξύ δύο πιστών οι οποίοι δεσμεύονται μέχρι εκείνη την στιγμή μεταξύ τους με σύμφωνο συμβίωσης (βλ. παρακάτω ερμηνεία 1354 ΑΚ).

γ) Από την παραπάνω παρουσίαση της πολιτειακής και εκκλησιολογικής (χωρίς περαιτέρω δογματικές αναλύσεις, που είναι αντικείμενο άλλης επιστήμης) προσέγγισης για την φύση του γάμου, γίνεται κατανοητό ότι υπάρχει διαφοροποίηση μεταξύ Πολιτείας και Εκκλησίας σχετικά με τον γάμο,  η οποία συχνά οδηγεί σε μεταξύ τους εντάσεις, κυρίως επειδή η πλειονότητα των Ελλήνων είναι Χριστιανοί Ορθόδοξοι, οπότε η Εκκλησία για την προάσπιση της διδασκαλίας της παρεμβαίνει στο δημόσιο λόγο όσον αφορά την λειτουργία του θεσμού του γάμου. Άλλωστε όπως πολύ εύστοχα σημειώνει ο Ιατρού «Στο ζήτημα του πολιτικού γάμου, η διαπάλη νομιμότητας και κανονικότητας έγκειται στο ότι η Πολιτεία αποπειράται να νομοθετήσει εκλογικεύοντας το κανονικό δίκαιο και η Εκκλησία να «κανονικοποιήσει» την νομοθεσία. Αποτέλεσμα είναι ένα μόρφωμα που προκαλεί σύγχυση και στους πολίτες και στους «πιστούς»».

 

V. ΙΣΧΥΟΥΣΕΣ ΘΕΤΙΚΕΣ ΚΑΙ ΑΡΝΗΤΙΚΕΣ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΕΛΕΣΗΣ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ  ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΠΟΛΙΤΕΙΑ:

Α) Εισαγωγή-ιστορική αναδρομή-προβληματισμοί:

Για την έγκυρη σύναψη του γάμου λοιπόν απαιτείται να συντρέχουν ορισμένες ουσιαστικές προϋποθέσεις, που διακρίνονται σε θετικές και αρνητικές προϋποθέσεις (ή κωλύματα)¹⁶⁴. 

-Θετικές είναι οι προϋποθέσεις που πρέπει να υπάρχουν για να συναφθεί έγκυρα ο γάμος. Οι προϋποθέσεις αυτές είναι: α) η ύπαρξη συμφωνίας μεταξύ των μελλονύμφων, β) η συμπλήρωση ορισμένης ηλικίας γάμου, η οποία ορίζεται στο δέκατο όγδοο έτος, ή, σε διαφορετική περίπτωση, η χορήγηση ειδικής άδειας από το δικαστήριο, γ) η δικαιοπρακτική ικανότητα ή ενδεχομένως η συναίνεση του δικαστικού συμπαραστάτη ή η άδεια του δικαστηρίου, εφόσον ο μελλόνυμφος βρίσκεται σε επικουρική δικαστική συμπαράσταση και δ) η διαφορά φύλου. Οι παραπάνω προϋποθέσεις αναφέρονται σε ατομικές -φυσικές ή πνευματικές- ιδιότητες του προσώπου.¹⁶⁵

-Οι αρνητικές προϋποθέσεις ή κωλύματα που δεν πρέπει να υπάρχουν για να τελεστεί έγκυρος γάμος αναφέρονται σε κοινωνικές ιδιότητες του προσώπου και εμποδίζουν τον γάμο για λόγους κοινωνικο-ηθικούς ή βιολογικούς¹⁶⁶. Τα κωλύματα διακρίνονται σε «απόλυτα» ή «γενικά» (αν συντρέχουν ο μελλόνυμφος εμποδίζεται να συνάψει γάμο με οποιονδήποτε) και «σχετικά» ή «ειδικά» (αν συντρέχουν ο γάμος εμποδίζεται να συναφθεί με ορισμένα πρόσωπα με τα οποία συνδέεται ο μελλόνυμφος)¹⁶⁷. Γάμος που συνάπτεται παρά την ύπαρξη κάποιου κωλύματος είναι άκυρος (1372 ΑΚ) και θεραπεύεται, μόνον αν ανατραπεί το κώλυμα. Εντούτοις είναι δυνατό, υπό εξαιρετικές περιπτώσεις,  να κριθεί ότι ασκείται καταχρηστικά (281 ΑΚ) η αξίωση ακύρωσης του γάμου και ο τελευταίος να διατηρήσει την ισχύ του παρά την ύπαρξη του κωλύματος.¹⁶⁸

Κωλύματα γάμου¹⁶⁹ είναι: α) η ύπαρξη προηγούμενου γάμου ή η ύπαρξη συμφώνου συμβίωσης που συνδέει τον ένα μελλόνυμφο με τρίτον, β) η συγγένεια εξ αίματος, β) η αγχιστεία και δ) η υιοθεσία. 

Τα παραπάνω κωλύματα που προβλέπονται περιοριστικά στον ΑΚ (άρθρα 1354, 1356, 1357, 1360 αντίστοιχα) αποτελούν τα μοναδικά κωλύματα γάμου που αναγνωρίζει η πολιτεία.¹⁷⁰

Στο προηγούμενο δίκαιο¹⁷¹ καθιερώνονταν και άλλα κωλύματα γάμου, ορισμένα από τα οποία καταργήθηκαν με το ν. 1250/1982, ενώ άλλα καταργήθηκαν με το ν. 1329/1983¹⁷² (Σημ. ότι για τα κωλύματα αυτά ισχύουν όσα έχουν αναφερθεί ήδη παραπάνω στην ιστορική αναδρομή).  

Συγκεκριμένα¹⁷³ με το άρθρο 3 του ν. 1250/1982 καταργήθηκαν τα κωλύματα της διαφοράς θρησκείας (παλαιό άρθρο 1353 ΑΚ), της προΰπαρξης τριών γάμων (δεν επιτρεπόταν δηλαδή τέταρτος γάμος, παλαιό άρθρο 1355 ΑΚ), της καταχρηστικής αγχιστείας (απαγορευόταν δηλαδή η τέλεση γάμου μεταξύ των συγγενών εξ αίματος του ενός συζύγου με τους συγγενείς εξ αίματος του άλλου συζύγου έως και τον δεύτερο βαθμό, παλαιό άρθρο 1358 ΑΚ), της πνευματικής συγγένειας από το βάπτισμα (απαγορευόταν ο γάμος μεταξύ του αναδόχου και του αναδεκτού ή της μητέρας του, παλαιό άρθρο 1361 ΑΚ), της μοιχείας (απαγορευόταν ο γάμος μεταξύ προσώπων που είχαν καταδικαστεί από ποινικό δικαστήριο για μοιχεία μεταξύ τους, παλαιό άρθρο 1363 ΑΚ), της ιδιότητας του κληρικού ή μοναχού (απαγορευόταν ο γάμος του κληρικού κάθε βαθμού ή μοναχού της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας, παλαιό άρθρο 1364 ΑΚ).¹⁷⁴

Επίσης με το άρθρο 13 του ν. 1329/1983¹⁷⁵ καταργήθηκαν τα κωλύματα της εξώγαμης συγγένειας (παλαιό άρθρο 1359 ΑΚ, το κώλυμα αυτό καταργήθηκε ως περιττό, διότι με τον ίδιο νόμο θεσπίστηκε ότι το παιδί που γεννιέται χωρίς γάμο και αναγνωρίζεται από τον πατέρα του θεωρείται συγγενής εξ αίματος συνεπώς συντρέχει το κώλυμα της συγγένειας εξ αίματος), της επιτροπείας (απαγορευόταν ο γάμος μεταξύ του επιτρόπου ή των κατιόντων του και του επιτροπευομένου πριν την οριστική λογοδοσία του επιτρόπου, παλαιό άρθρο 1362 ΑΚ), και του πένθιμου ενιαυτού¹⁷⁶ (απαγορευόταν ο γάμος στην γυναίκα για διάστημα 10 μηνών από την λύση ή ακύρωση του προηγούμενου γάμου της, παλαιό άρθρο 1365).

Μετά την εξέλιξη αυτή τέθηκε το ερώτημα μήπως τα παραπάνω καταργημένα κωλύματα  παύουν να αποτελούν  και τμήμα του δικαίου της Εκκλησίας, στο οποίο επίσης, όπως ήδη είδαμε, από πολύ παλιά περιλαμβάνονταν¹⁷⁷ . Η απάντηση στο ερώτημα αυτό πρέπει να είναι αρνητική¹⁷⁸ , πρώτον διότι μίας τέτοιας εκτάσεως επέμβαση στο δίκαιο όχι μόνο της Ορθόδοξης Εκκλησίας, αλλά και των άλλων γνωστών θρησκειών θα ήταν αντισυνταγματική, παραβιάζοντας το δικαίωμα αυτοδιοικήσεώς τους και δεύτερον διότι η αρνητική απάντηση προκύπτει από το ίδιο το κείμενο του ν.1250/1982, στο άρθρο 1 παρ. 3 εδ. α’ του οποίου ορίζεται ότι «Οι προϋποθέσεις της ιεροτελεστίας και κάθε θέμα σχετικό με αυτήν διέπονται από το τυπικό και τους κανόνες του δόγματος ή του θρησκεύματος σύμφωνα με το οποίο γίνεται η ιεροτελεστία, εφόσον δεν είναι αντίθετοι με την δημόσια τάξη». Η διατύπωση αυτή είναι γενική και δεν αφορά μόνο τον τύπο της τελετής. 

Συνεπώς η κάθε θρησκευτική κοινότητα-στο πλαίσιο της θρησκευτικής ελευθερίας- μπορεί να διατηρεί στο δίκαιό της καταργημένα κωλύματα ή να προβλέπει και άλλα κωλύματα γάμου που δεν είναι θεσπισμένα από την Πολιτεία.¹⁷⁹  Επιπλέον, η πιθανή άρνηση της Εκκλησίας να ιερολογήσει γάμο με την επίκληση υπάρξεως κωλύματος, που υπαγορεύεται από το εσωτερικό της δίκαιο, δεν μπορεί να ακυρωθεί από το Συμβούλιο της Επικρατείας, το οποίο είδαμε ότι δεν εξετάζει ακυρωτικώς ζητήματα αμιγώς θρησκευτικού χαρακτήρα.¹⁸⁰

Με την τροποποίηση του δικαίου του γάμουλοιπόν, δυνάμει του ν. 1250/1982, έννοιες όπως: «κωλύματα», «άδεια», «γνωστοποίηση» κλπ, διαφοροποιούνται από τη σημασιολογία τους προ της διασπάσεως του ενιαίου δικαίου του γάμου, έχοντας διττή σημασία, άλλη για την Πολιτεία και άλλη για την Εκκλησία.¹⁸¹

Αρμόδιο όργανο στην Εκκλησία της Ελλάδος για την θέσπιση μεταβολών ως προς τις θετικές και αρνητικές προϋποθέσεις του γάμου είναι η Ιερά Σύνοδος της Ιεραρχίας σύμφωνα με την γενική αρμοδιότητα που της χορηγεί το άρθρο 4 του νόμου 590/1977. Την ανωτέρω αρμοδιότητα ωστόσο μπορεί να ασκήσει και η Διαρκής Ιερά Σύνοδος με βάση το άρθρο 9 παρ. 2 του Καταστατικού Χάρτη. ¹⁸²

Έτσι η Ιερά Σύνοδος της Εκκλησίας της Ελλάδος εξέδωσε την υπ’ αριθμ. 2320/19-5-1982 εγκύκλιο¹⁸³ σύμφωνα με την οποία επί θρησκευτικού γάμου διατηρούνται όλα τα κωλύματα που ορίζονταν στον ΑΚ προ των δύο παραπάνω νόμων και μόνο εις τα κωλύματα της μοιχείας και της πνευματικής συγγένειας εκ του βαπτίσματος η Εκκλησία δύναται να εφαρμόζει τον θεσμό της οικονομίας.Οικονομία σημαίνει την επιείκεια για συγκεκριμένη περίπτωση κωλύματος.

Ακολούθως με την υπ’ αριθμ. 2356/1983 εγκύκλιο της Ιεράς Συνόδου¹⁸⁴ έγινε δεκτή η κατάργηση του αναβλητικού κωλύματος της παρελεύσεως δεκαμήνου μετά την  αμετάκλητη απόφαση περί λύσης ή  ακύρωσης του γάμου, προκειμένου η γυναίκα να συνάψει νέο γάμο.

Γενικά επί των παραπάνω η Εκκλησία  έχει την δυνατότητα της κατά την κρίση της ασκήσεως «οικονομίας»¹⁸⁵ , κατόπιν αποφάσεως από το αρμόδιο όργανο της Εκκλησίας, ήτοι την Ιερά Σύνοδο της Ιεραρχίας, που λαμβάνεται με αυξημένη πλειοψηφία των 2/3 του όλου αριθμού των μελών της, σύμφωνα με τα άρθρα 4 περ. δ’ και 6 παρ. 3 του ν. 590/1977, και εκτελείται από την ίδια ή τους κατά τόπους Μητροπολίτες, ύστερα από εξουσιοδότηση της Ιεράς Συνόδου.¹⁸⁶

Ζήτημα λοιπόν γεννιέται ενόψει του άρθρου 1367 ΑΚ, που ορίζει ότι «οι προϋποθέσεις της ιεροτελεστίας και κάθε θέμα σχετικό με αυτή διέπονται από το τυπικό και τους κανόνες του δόγματος ή του θρησκεύματος κατά το οποίο γίνεται η ιεροτελεστία, εφόσον αυτοί δεν είναι αντίθετοι με την δημόσια τάξη». Ενόψει αυτού του κανόνα μπορεί να δημιουργηθεί το ερώτημα μήπως οι θετικές προϋποθέσεις και τα κωλύματα που περιλαμβάνονται στον ΑΚ μετά την αναθεώρησή του από τα παραπάνω νομοθετήματα, ισχύουν μόνο για τους πολιτικούς γάμους¹⁸⁷.

Επ΄ αυτού θα λεχθούν τα εξής: 

Κατά πρώτο λόγο, το αν ένας γάμος είναι ή όχι έγκυρος κρίνεται αποκλειστικά και μόνο από τα πολιτικά δικαστήρια, που εφαρμόζουν το δίκαιο της Πολιτείας δηλαδή τον Αστικό Κώδικα.¹⁸⁸ Έτσι, εάν ένας θρησκευτικός γάμος έχει τυχόν τελεστεί παρά την ύπαρξη κάποιου καταργημένου κωλύματος, ο γάμος αυτός είναι έγκυρος και όχι άκυρος¹⁸⁹ . Βέβαια ο θρησκευτικός λειτουργός μπορεί να αρνηθεί να ιερολογήσει ένα γάμο, για τον οποίο υπάρχει κώλυμα κατά το δίκαιο της Εκκλησίας. Υπάρχει δηλαδή η δυνατότητα, χάριν της θρησκευτικής ελευθερίας, των θρησκευτικών λειτουργών να αρνηθούν να τελέσουν γάμο, διότι κατά την θρησκεία ή δόγμα που πρεσβεύουν υπάρχει κώλυμα, παρότι αυτό δεν προβλέπεται στον ΑΚ. Αν ο τελευταίος τελέσει γάμο, παρότι υφίσταται θρησκευτικό κώλυμα, για την Πολιτεία ο γάμος είναι έγκυρος¹⁹⁰.Αντίθετα αν θρησκευτικός λειτουργός τελέσει γάμο, ενώ υφίσταται κώλυμα του ΑΚ, ο τελευταίος είναι άκυρος κατά την Πολιτεία. Σημειώνεται επίσης, ότι ακόμη και αν η Εκκλησία δεν αναγνωρίζει, όπως είδαμε, το σύμφωνο συμβίωσης, εφόσον υφίσταται  τέτοιο σύμφωνο, το οποίο δεν έχει λυθεί ή ακυρωθεί, ο γάμος που θα τελεστεί πάσχει ακυρότητας δυνάμει του άρθρου 1354 ΑΚ, που θα αναλυθεί αμέσως παρακάτω.

Συμπερασματικά οι διατάξεις του ΑΚ εφαρμόζονται τόσο σε πολιτικούς όσο και σε θρησκευτικούς τύπους γάμου. Ταυτόχρονα τόσο η Πολιτεία όσο και η Εκκλησία οφείλουν να αναγνωρίζουν η πρώτη το θρησκευτικό και η δεύτερη τον πολιτικό γάμο ως γάμο που παράγει έννομες συνέπειες (έτσι και για το σύμφωνο συμβίωσης). Το να μην αναγνωρίζει η Εκκλησία τον πολιτικό γάμο ως μυστήριο, ως πράξη που θα μπορούσε να έχει οποιαδήποτε θρησκευτική αξία ή να του προσάπτει εκκλησιαστικές συνέπειες ή να μην τον αναγνωρίζει καν ως γάμο από την δική της σκοπιά, είναι δικαίωμά της. Τον να μην τον αναγνωρίζει όμως ως έννομη σχέση, που παράγει συνέπειες για τους μελλονύμφους, τα γεννηθέντα τέκνα κλπ θα σήμαινε παραβίαση διατάξεων αναγκαστικού δικαίου εκ μέρους της.¹⁹¹

Β) Θετικές προϋποθέσεις κατά την Πολιτεία: 

α) Συμφωνία των μελλονύμφων:

Κάθε άνθρωπος είναι ελεύθερος¹⁹² να συνάψει ή να μην συνάψει γάμο με ορισμένο πρόσωπο (2 παρ. 1, 5 παρ. 1 Σ ή 21 παρ. 1 Σ, 57 ΑΚ). Ειδικότερα για την έγκυρη σύναψη γάμου απαιτείται συμφωνία των μελλονύμφων (1350 παρ. 1 ΑΚ). Κατά μία γνώμη, η συμφωνία αποτελεί ουσιώδες στοιχείο για το «πραγματικό» του γάμου (Δεληγιάννης, Παπαχρίστου, Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη¹⁹³ ), ενώ κατ’ άλλη γνώμη ουσιαστική προϋπόθεση του γάμου (Σταθόπουλος/Σταμπέλου).Σε κάθε περίπτωση πάντως η συμφωνία των μελλονύμφων είναι αναγκαία είτε τελείται πολιτικός είτε θρησκευτικός γάμος.¹⁹⁴  Αν δεν υπάρχει συμφωνία κατά μία γνώμη ο γάμος δεν πάσχει απλά από ακυρότητα, αλλά είναι ανυπόστατος.¹⁹⁵  Κατά την άποψη του γράφοντος η άποψη αυτή είναι λανθασμένη, διότι έρχεται σε αντίθεση με το γράμμα της διάταξης 1372 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία, ρητά, η παράβαση του άρθρου 1350 ΑΚ οδηγεί σε ακυρότητα και όχι ανυπόστατο.

Οι δικαιοπρακτικές δηλώσεις για την σύναψη γάμου πρέπει να γίνουν αυτοπροσώπως και ρητώς¹⁹⁶. Βέβαια στην περίπτωση θρησκευτικού γάμου η δήλωση μπορεί να γίνεται και σιωπηρώς π.χ με μόνη την παρουσία στην θρησκευτική τελετή¹⁹⁷.Δεν επιτρέπεται η χρησιμοποίηση αντιπροσώπου, εκουσίου ή νόμιμου (π.χ. του δικαστικού συμπαραστάτη), ούτε εντολοδόχου (713 ΑΚ), ούτε αγγέλου, μολονότι ο τελευταίος εκπροσωπεί τον μελλόνυμφο στην δήλωσή του και όχι στην βούλησή του¹⁹⁸. Επιπλέον, είναι απαραίτητη η αυτοπρόσωπη παράσταση συγχρόνως και των δύο μελλονύμφων. Και όλα αυτά παρότι σε ορισμένες θρησκευτικές κοινότητες, όπως η Καθολική Εκκλησία, επιτρέπεται ο γάμος με αντιπρόσωπο. Στην τελευταία περίπτωση μπορεί ο γάμος να είναι ισχυρός κατά την θρησκευτική κοινότητα, ωστόσο πολιτειακά είναι άκυρος.

Σε περίπτωση που ένας εκ των δύο μελλονύμφων εμφανίζεται με ξένο όνομα ισχύουν τα ακόλουθα: α) ο γάμος ανάμεσα πχ στην γυναίκα και το τρίτο πρόσωπο δεν υφίσταται, διότι λείπει παντελώς η βούληση του τρίτου να τελέσει γάμο και β) ο γάμος ανάμεσα πχ στην γυναίκα και τον άνδρα  με ξένο όνομα είναι ακυρώσιμος εξαιτίας πλάνης σχετικά με την ταυτότητα (1374 ΑΚ)¹⁹⁹.

Επιπλέον οι δηλώσεις για την κατάρτιση της συμφωνίας πρέπει να γίνονται χωρίς αίρεση ή προθεσμία²⁰⁰.

Οι δηλώσεις γίνονται ενώπιον του λειτουργού που τελεί τον γάμο είτε πολιτικό είτε θρησκευτικό.

Σε περίπτωση που δεν συντρέχει κάτι από τα παραπάνω ο γάμος είναι άκυρος (1372 ΑΚ). Η ακυρότητα του γάμου θα επέλθει με την έκδοση αμετάκλητης διαπλαστικής δικαστικής απόφασης (1376, 1381 ΑΚ). Βέβαια σύμφωνα με το άρθρο 1373 ΑΚ η ακυρότητα του γάμου αίρεται, εφόσον ακολουθήσει ελεύθερη και πλήρης συμφωνία  των συζύγων, σύμφωνα με τα παραπάνω, η οποία μπορεί να συνάγεται και σιωπηρά²⁰¹.

Σημειώνεται ότι η εκούσια διάσταση δηλώσεως και βουλήσεως (εικονικότητα, κρυψιβουλία, καλυμμένος αστεϊσμός) δεν επηρεάζει το κύρος του γάμου,²⁰²  ακόμη και αν π.χ. οι έγγαμοι απροκάλυπτα δηλώνουν ότι ενήργησαν κατά προσποίηση και προς διακωμώδηση της υπόστασης του θεσμού του γάμου.Η ακούσια διάσταση δηλώσεως και βουλήσεως ωστόσο, λόγω πλάνης, απάτης, απειλής, καθιστά τον γάμο ακυρώσιμο (1374, 1375 ΑΚ).  Τα παραγωγικά αίτια της βούλησης, αντίθετα, δεν ενδιαφέρουν ούτε επηρεάζουν το κύρος του γάμου ακόμη και αν είναι αθέμιτα ή ανήθικα (π.χ γάμος για συγκάλυψη εμπορίας σαρκός, γάμος από συμφέρον). Από την άλλη η δήλωση βούλησης κατόπιν άσκησης σωματικής βίας καθιστά τον γάμο ανυπόστατο (δεν παράγει δηλαδή καθόλου έννομα αποτελέσματα, ούτε απαιτείται η έκδοση διαπλαστικής απόφασης για την λήξη των συνεπειών του, όπως συμβαίνει σε έναν άκυρο γάμο, υπάρχει βέβαια η δυνατότητα έκδοσης αναγνωριστικής δικαστικής απόφασης).²⁰³ Ανυπόστατος είναι επίσης ο γάμος στην περίπτωση που ο μελλόνυμφος βρίσκεται σε κατάσταση κατά την οποία δεν έχει καθόλου συνείδηση του τί κάνει, λ.χ. σε περίπτωση πλήρους νάρκωσης, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει συμφωνία.

Στο παραπάνω άρθρο δεν διευκρινίζεται ποιος υποβάλλει την αίτηση για την χορήγηση της δικαστικής άδειας. Δεδομένου όμως ότι η αίτηση πρέπει να υποβληθεί από την πλευρά του ανηλίκου, είναι προφανές ότι αυτή μπορεί να υποβληθεί, κατά πρώτο λόγο, από τους νόμιμους αντιπροσώπους του, που ασκούν την επιμέλειά του και που θα είναι  είτε οι γονείς του (1510 παρ. 1ΑΚ) είτε ο επίτροπός του (1589, 1603 ΑΚ)²¹².  Εξάλλου ενόψει του άρθρου 742 ΚΠολΔ, που ορίζει ότι οι δεκαεξαετείς -τουλάχιστον- ανήλικοι μπορούν να παρίστανται στο δικαστήριο για υποθέσεις που αφορούν την προσωπική τους κατάσταση, την αίτηση για τη δικαστική άδεια μπορεί να υποβάλλει και ο ίδιος ο ανήλικος, εφόσον έχει συμπληρώσει την άνω ηλικία. Υποστηρίζεται μάλιστα²¹³ ότι και ο ανήλικος, που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο έκτο έτος της ηλικίας του, μπορεί να ζητήσει μόνος του την άδεια δικαστηρίου, αφού σε αντίθετη περίπτωση, η αδράνεια των προσώπων που ασκούν την επιμέλειά του θα καθιστούσε αδύνατη την δικαστική κρίση, με συνέπεια ο ανήλικος να στερείται της δικαστικής προστασίας.

Πολύ σημαντική είναι η αόριστη νομική έννοια του «σπουδαίου λόγου», η οποία πρέπει να συντρέχει για να χορηγηθεί άδεια. Σπουδαίο λόγο μπορεί να αποτελέσει οποιοδήποτε γεγονός δικαιολογεί την πρόωρη τέλεση του γάμου και οδηγεί στο συμφέρον του ανηλίκου.²¹⁶ Ειδικότερα το περιστατικό που συνιστά σπουδαίο λόγο κρίνεται με βάση το κοινωνικό, οικονομικό ή ηθικό συμφέρον του ανηλίκου, αφού ληφθούν υπόψη η ωριμότητα, η προσωπικότητα, η οικονομική και κοινωνική κατάσταση, η ψυχική επαφή, η σταθερότητα των απόψεων και η ηλικία των μελλονύμφων²¹⁷.

Περιστατικά που αποτελούν σπουδαίο λόγο αποτελούν συνήθως η εγκυμοσύνη της ανήλικης ή η γέννηση παιδιού²¹⁸ , η αποφυγή δυσμενών σχολίων της κοινωνίας (επειδή π.χ ο δεσμός είναι μακροχρόνιος)²¹⁹ , η δημιουργία σκανδάλου²²⁰  (π.χ λόγω βιασμού), η επικείμενη μακροχρόνια απουσία ενός από τους μελλονύμφους²²¹  κ.α. Επίσης, ο σπουδαίος λόγος ενδέχεται να αφορά στον άλλο μελλόνυμφο, ο οποίος τυχαίνει να είναι ενήλικος, οπότε και ο λόγος αυτός μπορεί να δικαιολογεί την σύναψη γάμου π.χ. αγόρι δέκα επτά ετών ζητάει να νυμφευθεί κορίτσι δέκα οκτώ ετών, το οποίο έχει καταστήσει έγκυο.²²²

Σημειώνεται ότι σπουδαίος λόγος μπορεί να λειτουργήσει αρνητικά ως προς τη χορήγηση άδειας από το δικαστήριο, αν το τελευταίο κρίνει ότι συντρέχουν περιστάσεις που προοιωνίζονται την αποτυχία του γάμου, όπως π.χ η πολύ κακή οικονομική κατάσταση, η ανωριμότητα για γάμο συγκεκριμένου ανηλίκου, η διαφορά ηλικίας των μελλονύμφων, η σοβαρή μεταδοτική ασθένεια από την οποία πάσχει ένας εκ των μελλονύμφων ή το εγκληματικό του παρελθόν κ.α.

Τέλος όσο αφορά τα δικονομικά η αίτηση εισάγεται ενώπιον του Ειρηνοδικείου του τόπου συνήθους διαμονής του ανηλίκου, που δικάζει κατά την διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας (739, 740, 797 ΚΠολΔ) ²²³.

Αν τελεστεί γάμος χωρίς την απαιτούμενη άδεια του δικαστηρίου, ο γάμος αυτός είναι άκυρος (1372 ΑΚ). Ωστόσο, η ακυρότητα αίρεται αναδρομικά, αν δοθεί εκ των υστέρων άδεια του δικαστηρίου ή οι ανήλικοι, αφού συμπληρώσουν το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας τους αναγνωρίσουν τον γάμο (1373 αρ. 2 ΑΚ).  ²²⁴  Η αναγνώριση μπορεί να αίρεται και σιωπηρώς.²²⁵

γ) Η δικαιοπρακτική ικανότητα ή ενδεχομένως η συναίνεση του δικαστικού συμπαραστάτη ή η άδεια του δικαστηρίου, εφόσον ο μελλόνυμφος βρίσκεται σε επικουρική δικαστική συμπαράσταση ²²⁶:

Θετική προϋπόθεση συνάψεως γάμου είναι και η ύπαρξη δικαιοπρακτικής ικανότητας και των δύο μελλονύμφων. Αν ελλείπει η προϋπόθεση αυτή ο γάμος είναι άκυρος (1372 παρ. 1 εδ. α ΑΚ), μπορεί ωστόσο η ακυρότητα αυτή υπό προϋποθέσεις να θεραπευθεί (1373 ΑΚ).

Περιπτώσεις: 

1) Πλήρως ανίκανοι: Οι ανήλικοι που δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο έτος της ηλικίας τους (128 αρ. 1 ΑΚ)²²⁷ , όσοι βρίσκονται σε πλήρη στερητική δικαστική συμπαράσταση (128 αρ. 2 ΑΚ), όσοι βρίσκονται σε μερική στερητική δικαστική συμπαράσταση που περιλαμβάνει το γάμο (129 αρ. 2 ΑΚ), ακόμη και αν βρίσκονται σε κατάσταση φωτεινών διαλειμμάτων, και τα πρόσωπα της διάταξης 131 παρ. 1 ΑΚ, δηλαδή όσοι σε δεδομένη χρονική στιγμή δεν έχουν συνείδηση των πράξεων τους (πχ ένεκα βαριάς αρρώστιας²²⁸) ή βρίσκονται σε ψυχική ή διανοητική διαταραχή που περιορίζει αποφασιστικά την λειτουργία της βούλησής τους²²⁹ , δεν μπορούν έγκυρα να συνάψουν γάμο.²³⁰

Από τις παραπάνω κατηγορίες ανικάνων, τα πρόσωπα του άρθρου 131 παρ. 1 ΑΚ έχουν παροδική μόνο ανικανότητα, με την έννοια ότι αυτή εμφανίζεται σε συγκεκριμένη χρονική στιγμή, στην οποία και μόνο απαγορεύεται η τέλεση του γάμου. Όλοι οι άλλοι εμποδίζονται να συνάψουν γάμο διαρκώς, δηλαδή όσο διαρκεί η κατάσταση στην οποία βρίσκονται (δικαστική συμπαράσταση, ανηλικότητα κλπ).

2) Περιορισμένως ικανοί: Ανήλικοι μεταξύ του δεκάτου και του δεκάτου ογδόου έτους της ηλικίας τους μπορούν να συνάψουν γάμο με τις προϋποθέσεις που αναφέρθηκαν παραπάνω.

3) Όσοι βρίσκονται σε επικουρική δικαστική συμπαράσταση, πλήρη ή μερική που περιλαμβάνει και το γάμο, συνάπτουν γάμο μόνο με την συναίνεση του δικαστικού τους συμπαραστάτη (1352 εδ. α ΑΚ)²³¹. Αν πάλι ο τελευταίος αρνείται, ο περιορισμένα ικανός δύναται να υποβάλλει αυτοπροσώπως αίτηση για την χορήγηση άδειας για την σύναψη γάμου (1683 εδ. β ΑΚ), ενώπιον του Ειρηνοδικείου της συνήθους διαμονής του, το οποίο δικάζει κατά την διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας (121 ΕισΝΑΚ, 740, 797 ΚΠολΔ). Το δικαστήριο αποφασίζει, αφού ακούσει το συμπαραστάτη (1352 εδ. β ΑΚ), χωρίς να είναι ωστόσο υποχρεωτική η κλήση του τελευταίου (βλ. και 742 ΚΠολΔ), εκτιμώντας αν είναι προς το συμφέρον του συμπαραστατουμένου η τέλεση του γάμου.

Η ακυρότητα του γάμου λόγω μη τήρησης των παραπάνω αίρεται, εφόσον ο σύζυγος στην συνέχεια γίνει ικανός (αποκτήσει ξανά δικαιοπρακτική ικανότητα ή καταστεί ενήλικος) και αναγνωρίσει το γάμο, ή δοθεί εκ των υστέρων η έγκριση του δικαστικού συμπαραστάτη ή του δικαστηρίου (1373 ΑΚ).

δ) Η διαφορά φύλου:

Θετική προϋπόθεση για την έγκυρη τέλεση γάμου είναι και η διαφορά φύλου. Παρόλο που αυτό δεν αναγράφεται ρητά στον νόμο δεν νοείται -ακόμη τουλάχιστον, δηλαδή delegelata- γάμος μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου, και, αν τελεστεί τελικά ένας τέτοιος γάμος, αυτός είναι ανυπόστατος²³². Στην περίπτωση που ο ένας από τους συζύγους είναι ερμαφρόδιτος, ο γάμος είναι υποστατός, μόνο αν το φύλο που επικρατεί στον ερμαφρόδιτο είναι διαφορετικό από το φύλο του άλλου συζύγου²³³. Αν το τελευταίο συμβαίνει μόνο στην αρχή του γάμου και αργότερα ο ερμαφρόδιτος αποκτήσει φύλο όμοιο με του συζύγου του τότε ο γάμος καθίσταται ανυπόστατος για το μέλλον και δεν χρειάζεται διαπλαστική απόφαση για την λύση του. Βεβαίως είναι ορθή η άποψη, σύμφωνα με την οποία ο γάμος δεν καθίσταται αναδρομικά ανυπόστατος, διότι θα ανέκυπταν πολλά προβλήματα, όπως π.χ η νομική θέση παιδιών που είχαν γεννηθεί ενόσω ο γάμος διαρκούσε (με την παρούσα άποψη, ακόμα και αν πάψει να υφίσταται ο γάμος, τα παιδιά θεωρούνται ως τέκνα γεννημένα σε γάμο).

Υποστηρίζεται ακόμη, ότι αν κάποιος αλλάξει φύλο πριν παντρευτεί με άτομο διαφορετικού -πλέον- φύλου, ο γάμος είναι υποστατός²³⁴.

Η εκ μέρους του Εισαγγελέα άσκηση αγωγής αναγνωρίσεως της ανυπαρξίας γάμου μεταξύ προσώπων του ιδίου φύλου κρίθηκε ότι δεν αποτελεί επέμβαση στην ιδιωτική ζωή αυτών των προσώπων, αλλά προβλεπόμενη από το νόμο διαδικαστική ενέργεια αυτού, αποτελούσα μέτρο αναγκαίο για την προστασία της ηθικής.²³⁵

Τέλος, αφενός επαναλαμβάνεται, ότι πλέον δεν έχει ιδιαίτερη πρακτική αξία η συγκεκριμένη προϋπόθεση για άτομα ίδιου φύλου, εφόσον έγκυρα μπορούν να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης, το οποίο πλέον έχει αναβαθμιστεί και προσομοιάζειως προς τις συνέπειες του με γάμο, αφετέρου από άποψη νομοθετικής πολιτικής τυχόν θεσμοποίηση τέτοιων συμβιώσεων, υπό το πρίσμα του γάμου, δεν φαίνεται να προσκρούει στο Σύνταγμα.²³⁶

 

Γ) Κωλύματα κατά την Πολιτεία:

α) Ύπαρξη προηγούμενου γάμου ή συμφώνου συμβίωσης με τρίτον:

Γενικά σημειώνουμε ότι κατά τις ηθικές αντιλήψεις που επικρατούν στις εξελιγμένες κοινωνίες ο γάμος επιτρέπεται μόνο με ένα πρόσωπο κάθε φορά- επιτρεπόμενη μορφή πολυγαμίας είναι μόνο η «διαδοχική», δηλαδή η «αντικατάσταση» των συζύγων, ύστερα από την λύση ή ακύρωση του προηγούμενου γάμου (πλέον και συμφώνου συμβίωσης).²³⁷

Η διάταξη 1354 εδ. α ΑΚ ορίζει ότι: «Εμποδίζεται η σύναψη γάμου πριν λυθεί ή ακυρωθεί αμετάκλητα ο γάμος που υπάρχει, καθώς και πριν λυθεί ή ακυρωθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση το σύμφωνο συμβίωσης που συνδέει τον ένα μελλόνυμφο με τρίτο.»

Με την παραπάνω ρύθμιση καθιερώνεται η δημοσίας τάξεως αρχή της μονογαμίας,²³⁸ η οποία άλλωστε καθιερώνεται και συνταγματικά μέσω της διάταξης 21 παρ. 1 Σ που προστατεύει τον γάμο. Πολυγαμικές ενώσεις δεν μπορούν να ιδρύονται, ούτε προστατεύονται από το Σύνταγμα. Πολυγαμικές ενώσεις Ελλήνων υπηκόων, των οποίων το θρήσκευμα επιτρέπει την πολυγαμία, αποκρούονται από την ελληνική έννομη τάξη και δεν έχουν καμία ισχύ.²³⁹  Εισάγεται δηλαδή στο δίκαιο του γάμου, είτε θρησκευτικού είτε πολιτικού, ως απόλυτο το κώλυμα του προϋφιστάμενου γάμου.

Το κώλυμα του άρθρου 1354 ΑΚ είναι γενικό κώλυμα, δηλαδή αποκλείει την τέλεση του γάμου όχι με ορισμένο, αλλά με οποιοδήποτε πρόσωπο, και δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα²⁴⁰  του μεταγενέστερου γάμου, δηλαδή ακυρότητα που μπορεί να επικαλεστεί οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον²⁴¹  (1372, 1378 ΑΚ).

Ο ενάγων οφείλει να ισχυριστεί και να αποδείξει, ότι εξακολουθεί να υπάρχει και άλλος γάμος, που τελέστηκε και δεν λύθηκε ούτε ακυρώθηκε μέχρι την τέλεση του άλλου γάμου²⁴⁶, άποψη με την οποία συμφωνεί και ο γράφων. Σε περίπτωση πάλι που ο εναγόμενος ισχυρίζεται ότι ο πρώτος γάμος είναι ανυπόστατος, ο ισχυρισμός αυτός αποτελεί άρνηση της βάσης της αγωγής, δεδομένου ότι ο ανυπόστατος γάμος δεν παράγει έννομες συνέπειες.²⁴⁷

Σημειώνεται, ότι η ακύρωση του πρώτου γάμου αίρει αναδρομικά όλα τα αποτελέσματά του (1381 ΑΚ), με αποτέλεσμα κατά μία άποψη (με την οποία συντάσσεται και ο γράφων), να αίρεται η ακυρότητα και του δεύτερου γάμου.²⁴⁸ Αντίθετα ο δεύτερος γάμος δεν ισχυροποιείται, αν ο πρώτος γάμος λυθεί με διαζύγιο ή με τον θάνατο του άλλου συζύγου.²⁴⁹ Στην περίπτωση όμως αυτή, όπως προβλέπει η διάταξη 1354 εδ. β ΑΚ, μπορεί να επαναληφθεί ο δεύτερος γάμος, και μάλιστα χωρίς να ακυρωθεί προηγουμένως.²⁵⁰ Για λόγους ευκολίας και ταχύτητας δηλαδή, ο νόμος επιτρέπει στους συζύγους του δεύτερου γάμου, μόλις αρθεί το κώλυμα της ύπαρξης άλλου γάμου, να επαναλάβουν έγκυρα και σύμφωνα με όλους τους νόμιμους τύπους τον αρχικά άκυρο γάμο τους, χωρίς να προηγηθεί η ακύρωσή του. Σημειώνεται ότι η επανάληψη του αρχικά άκυρου γάμου, όπως η τέλεση κάθε γάμου, ενεργεί για το μέλλον.²⁵¹ Επίσης η επανάληψη γάμου μετά την τυχόν ακύρωσή του είναι καθόλα νέος γάμος.

2) Η διγαμία επίσης συνιστά για τον μη δίγαμο σύζυγο του πρώτο γάμου μαχητό τεκμήριο ισχυρού κλονισμού του γάμου (1439 παρ. 2 ΑΚ) και συνεπώς μπορεί αυτός να ζητήσει διαζύγιο²⁵². Το ίδιο ισχύει και για τον μη δίγαμο σύζυγο του δεύτερου γάμου, εφόσον αυτός αγνοεί την ύπαρξη του πρώτου γάμου. Δύναται δηλαδή ο τελευταίος, αντί να ζητήσει την ακύρωση, να επιτύχει την λύση του γάμου του με διαζύγιο (1438 ΑΚ), εφόσον αυτός παράγει έννομα αποτελέσματα παρά την ακυρότητά του. 

3) Η διγαμία ενδέχεται επίσης να συνιστά προσβολή της προσωπικότητας του άλλου συζύγου είτε του πρώτου είτε του δεύτερου είτε και των δύο γάμων (57 ΑΚ)²⁵³ . Δύναται λοιπόν ο σύζυγος του δίγαμουνα ζητήσει απ’ αυτόν χρηματική αποζημίωση λόγω ηθικής βλάβης (59, 299, 932 ΑΚ)²⁵⁴ . 

4) Ποινική ευθύνη: Η σύναψη γάμου παρά την παράλληλη ύπαρξη άλλου γάμου στοιχειοθετεί και το ποινικό αδίκημα της διγαμίας. 

Σύμφωνα λοιπόν με την διάταξη 356 ΠΚ: «1. Ο σύζυγος που τέλεσε νέο γάμο πριν αμετακλήτως διαλυθεί ή ακυρωθεί ο προηγούμενος γάμος του, καθώς επίσης και εκείνος που συνάπτει μαζί του νέο γάμο εν γνώσει ότι υπάρχει γάμος που δεν λύθηκε, ή δεν ακυρώθηκε, τιμωρείται με φυλάκιση.

2. Η παραγραφή της πράξης αρχίζει αφότου ο ένας από τους δύο γάμους λύθηκε ή κηρύχθηκε άκυρος». 

Τέλος σημειώνεται ότι με το άρθρο 14 του νόμου 4356/2015 τροποποιήθηκε το άρθρο 1354 ΑΚ, με αποτέλεσμα να δημιουργείται πλέον κώλυμα γάμου, εφόσον υφίσταται σύμφωνο συμβίωσης μεταξύ του ενός εκ των μελλονύμφων με τρίτο πρόσωπο. 

Ειδικότερα η ύπαρξη συμφώνου συμβίωσης με τρίτο πρόσωπο (και όχι μεταξύ των δύο μελλονύμφων), το οποίο δεν έχει λυθεί ή ακυρωθεί αμετάκλητα κατά τα άρθρα 3 και 7 του νόμου 4356/2015 ²⁵⁵, δημιουργεί κώλυμα γάμου.

Η παραπάνω ρύθμιση εντάσσεται στην προσπάθεια αναβάθμισης του συμφώνου συμβίωσης, το οποίο αποκτά βαρύτητα στην ελληνική έννομη τάξη. Χαρακτηριστικά αναφέρεται, ότι το ισχύον  σύμφωνο συμβίωσης λύεται  αυτοδικαίως, εφόσον τελεσθεί γάμος  μόνο μεταξύ των μερών. Αντίθετα, υπό το καθεστώς του νόμου 3719/2008, η ύπαρξη συμφώνου συμβίωσης δεν δημιουργούσε κώλυμα γάμου, καθώς ο γάμος είτε μεταξύ των συμβληθέντων είτε μεταξύ ενός από αυτούς και τρίτου οδηγούσε αυτοδικαίως στην λύση του συμφώνου (άρθρο 4 ν. 3719/2008).

β) Η συγγένεια εξ αίματος:

Σε όλες τις ιστορικά γνωστές κοινωνίες απαγορευόταν ανέκαθεν η αιμομιξία, τόσο για ηθικούς λόγους, δηλαδή για χάρη της αγνότητας των συγγενικών σχέσεων, όσο και για λόγους βιολογικούς, αφού είναι εμπειρικά και επιστημονικά βεβαιωμένο ότι οι επιμιξίες μεταξύ συγγενών επιβαρύνουν την κληρονομικότητα²⁵⁶. Κατά τον Claude Levi Strauss, η απαγόρευση της αιμομιξίας θεμελιώνεται σε κοινωνικούς και όχι βιολογικούς λόγους. Ο αποκλεισμός του γάμου μεταξύ συγγενών εξ αίματος καθιστά δυνατή την «ανταλλαγή» των γυναικών και ενισχύει συνεπώς την επικοινωνία των κοινωνικών ομάδων. Υποστηρίζει λοιπόν, ο εν λόγω θεωρητικός, ότι η εξωγαμία συνυφαίνεται με την αμοιβαιότητα και την ανάπτυξη δεσμών ανάμεσα σε κοινωνικές ομάδες, που διαφορετικά θα ήταν καταδικασμένες σε απομόνωση, εσωστρέφεια και συρρίκνωση.²⁵⁷

Και στο ελληνικό δίκαιο λοιπόν διαμορφώθηκε το παραπάνω κώλυμα, το οποίο είναι σχετικό/ειδικό και οδηγεί σε αθεράπευτη καταρχήν ακυρότητα.²⁵⁸

Με βάση λοιπόν το άρθρο 1356 ΑΚ: «Εμποδίζεται ο γάμος με συγγενείς εξ αίματος, σε ευθεία γραμμή απεριόριστα και σε πλάγια γραμμή ως και τον τέταρτο βαθμό».

Αυτό σημαίνει ότι εμποδίζεται ο γάμος του προσώπου με συγγενείς εξ αίματος σε ευθεία γραμμή απεριόριστα (γονείς, παιδιά, εγγόνια, δισέγγονα κλπ) και σε πλάγια γραμμή έως και τον τέταρτο βαθμό (αδέλφια, θείοι, πρώτα ξαδέλφια)²⁵⁹. Το κώλυμα καταλαμβάνει τόσο τους αμφιθαλείς (κοινός πατέρας-κοινή μητέρα), όσο και τους ετεροθαλείς (κοινός μόνον ο ένας γονέας) αδελφούς.

Ιδιαίτερα πρέπει να αναφερθεί, ότι στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 1356 ΑΚ εμπίπτει η εξ αίματος συγγένεια του τέκνου με τον πατέρα του, όχι μόνον όταν δημιουργείται με βάση το τεκμήριο καταγωγής από γάμο (1465 ΑΚ), αλλά και όταν δημιουργείται με την εκούσια ή δικαστική αναγνώριση, χωρίς να ενδιαφέρει το νόμο, αν υπάρχει φυσική πατρότητα (το άρθρο 1356 αναφέρεται στην νομική συγγένεια).²⁶⁰

Υπό αυτό το σκεπτικό όμως, κατά μία άποψη, η μη αναγνώριση ενός παιδιού από τον πατέρα του, συνεπάγεται και έλλειψη κωλύματος γάμου²⁶¹ . Κατ’ άλλη άποψη²⁶² , με την οποία συμφωνεί και ο γράφων, κώλυμα γάμου δημιουργεί και η φυσική πατρότητα. Ο Παναγόπουλος²⁶³  υποστηρίζει, ότι μετά τον νόμο 2447/1996 και τις αλλαγές που επέφερε στον ΑΚ, μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά το άρθρο 1561 εδ. 1 ΑΚ (καθιερώνει κώλυμα γάμου του ανηλίκου και με συγγενείς της φυσικής του οικογένειας), έτσι ώστε ο γάμος με φυσικούς συγγενείς, να εμποδίζεται σε κάθε περίπτωση, ανεξάρτητα αν έχει πραγματοποιηθεί αναγνώριση ή όχι.

Η ακυρότητα του γάμου λόγω συγγένειας μπορεί να αρθεί, αν π.χ καταστεί αμετάκλητη η απόφαση που δέχεται την προσβολή της πατρότητας (1472 ΑΚ).

Τέλος η αιμομιξία υπόκειται και σε ποινικές κυρώσεις²⁶⁴, αφού σύμφωνα με την διάταξη 345 ΠΚ: «1. Η συνουσία μεταξύ συγγενών εξ αίματος, ανιούσας και κατιούσας γραμμής, τιμωρείται: «α. ως προς τους ανιόντες με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών αν ο κατιών δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας του, με κάθειρξη αν ο κατιών είχε συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο αλλά όχι το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας του, με φυλάκιση μέχρι δύο ετών αν ο κατιών έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας του,». β) ως προς τους κατιόντες, με φυλάκιση μέχρι δύο ετών γ) μεταξύ αμφιθαλών ή ετεροθαλών αδελφών, με φυλάκιση μέχρι δύο ετών. 

2. Συγγενείς κατιούσας γραμμής ή αδελφοί μπορούν να απαλλαγούν από κάθε ποινή, αν κατά το χρόνο της πράξης δεν είχαν συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας τους.». 

γ) Η συγγένεια εξ αγχιστείας ²⁶⁵:

Σύμφωνα με την διάταξη 1357 ΑΚ, εμποδίζεται η τέλεση γάμου του συζύγου με τους εξ αίματος συγγενείς του άλλου συζύγου σε ευθεία γραμμή απεριόριστα και σε πλάγια γραμμή μέχρι τον τρίτο βαθμό (πχ. με αδελφό ή αδελφή, πρώτο θείο ή πρωτανηψιό του συζύγου). Το κώλυμα αυτό γάμου, είναι ειδικό και συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα.

Βέβαια το κώλυμα της 1357 ΑΚ αποκτά πρακτική σημασία, από την στιγμή που ο γάμος, από τον οποίο δημιουργήθηκε η αγχιστεία λυθεί ή ακυρωθεί. Όσο υφίσταται ο γάμος των συζύγων υπάρχει το κώλυμα της διάταξης 1354 ΑΚ. Και τούτο, διότι κατά την διάταξη 1462 εδ. γ ΑΚ: «Η συγγένεια εξ αγχιστείας εξακολουθεί να υπάρχει και μετά την λύση ή την ακύρωση του γάμου ή του συμφώνου συμβίωσης από το οποίο δημιουργήθηκε».

Η ρύθμιση αυτή έχει επικριθεί, από μέρος της θεωρίας, ως αναχρονιστική και έχει προταθεί η αναλογική εφαρμογή του άρθρου 2 β του ν. 4356/2015 σύμφωνα με το οποίο: «Δεν επιτρέπεται η σύναψη συμφώνου συμβίωσης μεταξύ συγγενών εξ αίματος σε ευθεία γραμμή απεριόριστα και εκ πλαγίου μέχρι και τον τέταρτο βαθμό, καθώς και μεταξύ συγγενών εξ αγχιστείας σε ευθεία γραμμή απεριόριστα»²⁶⁶.

δ) Η υιοθεσία:²⁶⁷ 

Το σκοπό της διαφύλαξης της αγνότητας των συγγενικών σχέσεων επιδιώκει και το ειδικό κώλυμα της υιοθεσίας, σύμφωνα με το άρθρο 1360 ΑΚ. Το εν λόγω άρθρο ορίζει ότι απαγορεύεται ο γάμος του θετού γονέα ή των κατιόντων του με το θετό παιδί, και μάλιστα και μετά την λύση της υιοθεσίας. Η παραπάνω διάταξη πρέπει να συνδυάζεται με το άρθρο 1561 ΑΚ, κατά το οποίο στην υιοθεσία ανηλίκων  το θετό παιδί εντάσσεται πλήρως στην οικογένεια του θετού γονέα και επομένως ισχύουν τα κωλύματα γάμου που θεσπίζονται από τα άρθρα 1356 και 1357 ΑΚ. Το ίδιο βέβαια ισχύει και για την βιολογική οικογένεια του θετού τέκνου, αφού παρά την ρήξη του συγγενικού δεσμού, τα κωλύματα γάμου παραμένουν σε ισχύ. 

Επιπλέον τα παιδιά του θετού τέκνου επέχουν θέση γνήσιων κατιόντων εκείνου που υιοθέτησε, εκτός αν πρόκειται για τέκνα ενήλικου υιοθετημένου που είχαν ήδη γεννηθεί πριν την υιοθεσία.  

Εφόσον δηλαδή πρόκειται για υιοθεσία ενηλίκου (1579 ΑΚ επ.), το ενήλικο θετό τέκνο γίνεται συγγενής μόνο με τον θετό γονέα, ενώ οι δεσμοί με την φυσική οικογένεια διατηρούνται. Ως εκ τούτου, δεν δημιουργείται κώλυμα γάμου του  ενήλικου θετού τέκνου με τους συγγενείς της θετής οικογένειας.  Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζεται μόνο το άρθρο 1360 ΑΚ, που κάνει λόγο για κώλυμα γάμου με τους κατιόντες του υιοθετούντος.

Αν τελεστεί γάμος κατά παράβαση των παραπάνω ο γάμος αυτός είναι άκυρος και επιπρόσθετα αν ο άκυρος γάμος πραγματοποιήθηκε μεταξύ του θετού γονέα και του θετού τέκνου επέρχεται αυτοδικαίως λύση της υιοθεσίας (1576 ΑΚ)²⁶⁸.

ε) Περιορισμοί που δεν συνιστούν κωλύματα γάμου²⁶⁹ :

Ιδιότυπο περιορισμό και όχι κώλυμα γάμου, αποτελούν, όπως ήδη είδαμε, ρυθμίσεις ειδικών νομοθετικών διατάξεων (π.χ άρθρο 5 του ν.1234/1982) που επιβάλλουν τη τήρηση διάφορων προϋποθέσεων για την τέλεση γάμου των μελών των σωμάτων ασφαλείας. Η παράβαση τους επισύρει μόνο διοικητικές ή πειθαρχικές κυρώσεις και σε καμία περίπτωση την ακυρότητα του γάμου. Τέλος, κώλυμα γάμου δεν έχει δημιουργήσει ούτε το άρθρο 4 παρ. 1 του α.ν. 651/1937 για την προσαγωγή ιατρικού πιστοποιητικού από μελλονύμφους που μένουν σε περιοχές όπου υπάρχουν ενδημικά τραχώματα ή κληρονομική σύφιλη.

 

VI. ΙΣΧΥΟΥΣΕΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣΤΙΚΕΣ, ΘΕΤΙΚΕΣ ΚΑΙ ΑΡΝΗΤΙΚΕΣ, ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΕΛΕΣΗΣ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ: 

Α) Θετικές προϋποθέσεις κατά το δίκαιο της Εκκλησίας:

Αναφορικά με τις θετικές προϋποθέσεις που απαιτούνται, ώστε να τελεστεί θρησκευτικός γάμος σημειώνουμε ότι, κατά κανόνα η Εκκλησία συμμορφώνεται και ακολουθεί τις εκάστοτε προϋποθέσεις που θέτει η ίδια η Πολιτεία, χωρίς να διαφοροποιείται ιδιαίτερα.²⁷⁰

Χαρακτηριστικά παραθέτουμε απόσπασμα από άρθρο/μελέτη του Ἀρχιμ. Κυρίλλου Μισιακούλη με τίτλο «Προϋποθέσεις τελέσεως θρησκευτικοῦ Γάμου»²⁷¹ , σύμφωνα με το οποίο: 

«Ὅροι γιὰ τὴ σύναψη γάμου»

 

Γιὰ τὴ σύναψη γάμου ἀπαιτεῖται συμφωνία τὼν μελλονύμφων. Οἱ σχετικὲς δηλώσεις ὑπογράφονται αὐτοπροσώπως καὶ χωρὶς αἵρεση ἤ προθεσμία. Οἱ μελλόνυμφοι πρέπει νὰ ἔχουν συμπλήρωσει τὸ δέκατο ὄγδοο ἔτος (18ο) τῆς ἡλικίας τους. 

Στὴν περίπτωση τῶν ἀνηλίκων καὶ πρὶν ἀπὸ τὴ συμπλήρωση αὐτῆς τῆς ἡλικίας, ἄν ἡ τέλεση τοῦ γάμου ἐπιβάλλεται ἀπὸ σπουδαῖο λόγο (π.χ. ἐγκυμοσύνη, ἁρπαγή, κ.λπ.), τὰ πρόσωπα ποὺ ἀσκοῦν τὴν γονικὴ μέριμνα ἤ ἔχουν κατὰ νόμο τὴν ἐπιμέλεια τῶν ἀνηλίκων ὑποβάλλουν ἐγγράφως Αἴτηση στὴν οἰκεία Ἱερὰ Μητρόπολη, ὅτι συγκατατίθενται νὰ τελεσθῆ αὐτὸς ὁ γάμος. Ἡ Αἴτηση μὲ τὰ δικαιολογητικὰ ἤ ἀντίγραφα αὐτῶν διαβιβάζεται ἁρμοδίως στὴν Ἱερὰ Σύνοδο, ἡ ὁποία καὶ ἐγκρίνει τὴν "κατ' οἰκονομίαν" τέλεση τοῦ γάμου. Ἐπίσης, δύναται ὁ ἀνήλικος ἤ ὁ ἔχων τὴ γονικὴ μέριμνα νὰ προσφύγη στὸ ἁρμόδιο Δικαστήριο καὶ νὰ ἐκδώση δικαστικὴ ἀπόφαση, ἡ ὁποία νὰ ἐπιτρέπει τὴν τέλεση τοῦ θρησκευτικοῦ γάμου.

Ὁ ἀνίκανος γιὰ δικαιοπραξία δὲν μπορεῖ νὰ συνάψη γάμο, ἐπιτρέπεται ὅμως ἡ σύναψις γάμου στὸν νομίμως ἀπαγορευμένο. 

Τὸ πρόσωπο ποὺ τελεῖ ὑπὸ δικαστικὴ ἀντίληψη συνάπτει γάμο μὲ τὴ συναίνεση τοῦ ἀντιλήπτορά του. Ἄν αὐτὸς ἀρνεῖται νὰ συναινέση, τὸ δικαστήριο μπορεῖ, ἀφοῦ τὸν ακούσει, νὰ δώση τὴν ἄδεια γιὰ τὴ σύναψη τοῦ γάμου, ἐφ' ὅσον τὸ ἐπιβάλλει τὸ συμφέρον αὐτοῦ ποὺ τελεῖ ὑπὸ ἀντίληψη.

Συνεπώς δεν χρειάζεται περαιτέρω ειδικά ανάλυση και αναφορά.

 

Β) Κωλύματα κατά το δίκαιο της Εκκλησίας:

Ήδη έχει αναφερθεί ότι τα παρακάτω αναφερόμενα  εκκλησιαστικά κωλύματα μέχρι το 1982-1983 αποτελούσαν και πολιτειακά κωλύματα. Για την αποφυγή επαναλήψεων παραπέμπουμε στο αμέσως παραπάνω κεφάλαιο και εισερχόμαστε στην επιμέρους εξέτασή τους. Σημειώνουμε ωστόσο ότι η Εκκλησία αποδέχεται ως κωλύματα και τα παραπάνω αναφερόμενα πολιτειακά κωλύματα. Στην περίπτωση βέβαια των τελευταίων, ακόμη και αν δεν τα αναγνώριζε, αυτό δεν θα είχε καμία σημασία για την πολιτεία, η οποία σε περίπτωση τέλεσης  θρησκευτικού γάμου μεταξύ π.χ. δύο ατόμων σε πλήρη στερητική δικαστική συμπαράσταση δεν θα αναγνώριζε αυτόν ως έγκυρο. Για τον λόγο αυτό και με δεδομένο ότι η Εκκλησία αποδέχεται όλα τα Πολιτειακά κωλύματα ιδιαίτερη αναφορά θα γίνει σε αυτά που μόνο η ίδια αποδέχεται και όπου κρίνεται απαραίτητο θα γίνεται ιστορική αναδρομή και στα υπόλοιπα. Επαναλαμβάνεται  βέβαια ότι, αν τελεσθεί θρησκευτικός γάμος παρά την ύπαρξη των παρακάτω κωλυμάτων, ο γάμος αυτός είναι έγκυρος για την Πολιτεία.

Ειδικότερα κατά την Εκκλησία:

α) «Κωλύεται ο γάμος χριστιανού με αλλόθρησκο»²⁷². Η Εκκλησία των πρώτων χρόνων υπήρξε ανεκτική σε τέτοιους γάμος. Στην πορεία ωστόσο επικράτησε η άποψη να αποφεύγονται τέτοιοι γάμοι. Ήδη ο Μ. Κωνσταντίνος απαγόρευσε πρώτος τον γάμο χριστιανών με ιουδαίους, ενώ σχετικές ρυθμίσεις προέβλεψε και ο Ιουστινιανός. Το κώλυμα αυτό είναι απόλυτο ανατρεπτικό και αίρεται μόνο αν ο αλλόθρησκος μελλόνυμφος προσέλθει στην Ορθόδοξη Εκκλησία διά του μυστηρίου του Βαπτίσματος. Επί του εν λόγω κωλύματος υπάρχουν ιεροί κανόνες (όπως οι καν. 10 και 31 της Λαοδικείας, 21 της Καρχηδόνος, 14 της Δ’ Οικουμενικής Συνόδου και ιδίως 72 της Πενθέκτης), οι οποίοι ωστόσο είχαν είτε διαφορετικό περιεχόμενο, είτε ευρύτερο περιεχόμενο. Με άλλα λόγια η απαγόρευση είτε αναφερόταν μόνο σε γάμους με αιρετικούς είτε περιλάμβανε και αλλόθρησκους και αιρετικούς. Υποστηρίζεται λοιπόν ότι οι συντάκτες του α.ν. 2017/1939 και του ΑΚ καθιερώνοντας κώλυμα για τη σύναψη γάμου μόνο με αλλόθρησκο (καταργηθέν  άρθρο 1353 ΑΚ), ετροποποίησαν τους ιερούς κανόνες και συγκεκριμένα τον χρονικά τελευταίο καν. 72 της Πενθέκτης, κάτι που εν τοις πράγμασι η Εκκλησία έχει αποδεχθεί.

β) «Κωλύεται ο τέταρτος γάμος προϋπάρξαντος τρίτου εγκύρου»²⁷³.Η κανονική παράδοση της Εκκλησίας απέκλειε πάντοτε και τη διαδοχική πολυγαμία. Τόσο στον καν. 3 της Νεοκαισαρείας όσο και στους καν. 4 και 50 του Μ. Βασιλείου αποδοκιμάζεται η πολυγαμία γενικά και ειδικότερα η σύναψη περισσότερων από δύο διαδοχικούς γάμους. Κατ’ οικονομία και συγκατάβαση προς το ασθενές της ανθρώπινης φύσης επετράπη ο δεύτερος (όχι χωρίς την επιβολή επιτιμίων, βλ. καν. 17 και 18 Αγ. Αποστόλων, καν. 12 Μ. Βασιλείου και καν. 3 Πενθέκτης) και ο τρίτος γάμος (ακόμη αυστηρότερα είναι τα επιτίμια για τους τρίγαμους, βλ. καν. 3 Νεοκαισαρείας  και καν. 4 και 50 Μ. Βασιλείου), ο οποίος όμως αποτελεί πλέον απόλυτο ανατρεπτικό κώλυμα για την τέλεση τέταρτου γάμου. Στη διαδοχική πολυγαμία προσμετρούνται όλοι οι προηγούμενοι έγκυροι γάμοι, ανεξαρτήτως αν τελέσθηκαν με τον πολιτικό ή τον θρησκευτικό τύπο, αλλά και οι ανασυστάμενοι γάμοι των ίδιων προσώπων,  όταν ο προγενέστερος γάμος τους λύθηκε με δικαστική απόφαση και έκδοση διαζευκτηρίου (πνευματική λύση) από τον αρμόδιο Επίσκοπο (βλ. 50 παρ. ν. 590/1977), όταν πρόκειται για ανασύσταση θρησκευτικού γάμου. Ιστορικά αναφέρεται ότι το καταργηθέν άρθρο 1355 ΑΚ  που προέβλεπε το σχετικό κώλυμα επανέλαβε στη ουσία το περιεχόμενο της ν. 28 της Ειρήνης, του Πρόχειρου Νόμου 4.25, της ν. 90 του Λέοντος και τέλος του Τόμου της Ενώσεως του έτους 920.

Τέλος επαναλαμβάνεται ότι η Εκκλησία δεν αναγνωρίζει και ακριβέστερα δεν προσμετρά για την ύπαρξη του παραπάνω κωλύματος τελεσθέν σύμφωνο συμβίωσης, αφού με βάση την εγκύκλιο της Δ.Ι.Σ της Εκκλησίας της Ελλάδος  με αριθμό πρωτ. 1938/13-5-2016: «τό συναφθέν κατά τό παρελθόν σύμφωνον συμβιώσεως μελλονύμφου δέν προσμετρᾶται εἰς τόν ἀριθμόν τῶν τελεσθέντων γάμων κατά τήν ἔκδοσιν διά τόν μελλόνυμφον ἐπισκοπικῆς ἀδείας τελέσεως ὀρθοδόξου γάμου».

γ) «Κωλύεται ο γάμος συγγενή εξ αίματος μέχρι και του δεύτερου βαθμού του ενός των συζύγων μετά συγγενούς εξ αίματος μέχρι και του δεύτερου βαθμού του άλλου συζύγου»²⁷⁴.Πρόκειται για το κώλυμα της «καταχρηστικής ή παρεπόμενης ή οιονεί αγχιστείας», που δημιουργείται μεταξύ των συγγενών των συζύγων. Εμποδίζεται έτσι ο γάμος οποιουδήποτε εκ των: γονέα, παππού, τέκνου, εγγονού και αδελφού του ενός συζύγου, με οποιονδήποτε εκ των αντίστοιχων συγγενών του άλλου συζύγου. Γενικά το κώλυμα λόγω συγγένειας εξ αίματος ήδη από την εποχή του Ιουστινιανού σε ευθεία μεν γραμμή  ήταν απεριόριστο, ενώ προς τα πλάγια έφθασε μέχρι και τα πρώτα ξαδέλφια δυνάμει του καν. 54 της Πενθέκτης Συνόδου. Επί των Ισαύρων και των Μακεδόνων το κώλυμα διευρύνθηκε μέχρι και τον 6ο βαθμό (Εκλογή 2.2, Προχ. Νόμος 7.2-6 και 13, Βασιλικά 28.5.2 και 5), αργότερα δε τον 11ο αιώνα, καθιερώθηκε σταδιακά κώλυμα και για τον έβδομο βαθμό. Τα άρθρα του α.ν. 2017/1939 και 1356 ΑΚ περιόρισαν το κώλυμα στον 4ο βαθμό της προς τα πλάγια συγγένειας. Αποδέχθηκαν επομένως το κώλυμα, όπως είχε διαμορφωθεί δυνάμει του καν. 54 της Πενθέκτης. Το ίδιο περίπου συνέβη και με το κώλυμα λόγω συγγένειας εξ αγχιστείας και οιονεί αγχιστείας. Με τον καν. 54 της Πενθέκτης κωλύθηκαν οι γάμοι σ΄ αυτές τις μορφές συγγένειας  μέχρι και τον τέταρτο βαθμό εκ πλαγίου. Μέσα στα ίδια όρια έμειναν τα κωλύματα και στα νομοθετικά έργα του 8ου και του 9ου αιώνα (Εκλογή 2.2, Προχ. Νόμος 7.7-10, 11-15, Επαναγ. 17.7-12, 14-17, Βασιλ. 28.5.2.,4 και 6). Αλλά με τον γνωστό Τόμο του πατριάρχη Σισιννίου του έτους 997 το κώλυμα επεκτάθηκε μέχρι και τον 6 βαθμό.  Στην περίπτωση της αγχιστείας και της οιονεί αγχιστείας ο νεότερος νομοθέτης δεν ακολούθησε αυτούσιο τον καν. 54 της Πενθέκτη, αλλά μείωσε το κώλυμα στον τρίτο βαθμό προς τα πλάγια για την συγγένεια εξ αγχιστείας. Χαρακτηριστική περίπτωση, που υπάγεται στο εν λόγω κώλυμα, και πρέπει να αναφερθεί ,είναι ο γάμος αδελφών με δύο αδελφές²⁷⁵. Επ΄ αυτού και για να αποφευχθεί το κώλυμα αυτό είχε επικρατήσει η πρακτική της ταυτόχρονης τέλεσης γάμων. Η τακτική αυτή είχε μάλιστα κριθεί με τον τότε ισχύοντα νόμο δυνάμει και της Ολ ΣτΕ 3352/1971 (ΝοΒ 1072, σελ. 354-357), διότι οι μελλόνυμφοι δεν είχαν καταστεί συγγενείς άρα δεν τίθετο κώλυμα βάσει της διάταξης 1358 ΑΚ. Από εκκλησιαστικής πλευράς η τακτική της ταυτόχρονης τέλεσης γάμου δύο αδελφών με δύο αδελφές θεωρήθηκε σαν μέθοδος καταστρατήγησης των διατάξεων και με απόφαση της Ιεράς Συνόδου από 27 Απριλίου 1974 απαγόρευσε αυτήν την πρακτική. Ωστόσο σημειώνεται ότι στα πλαίσια της εκκλησιαστικής οικονομίας δύναται να χορηγηθεί σχετική άδεια για τη τέλεση τέτοιων θρησκευτικών γάμων.

δ) «Κωλύεται ο γάμος του αναδόχου με τον αναδεκτό του ή με την μητέρα του αναδεκτού του»²⁷⁶ .Το κώλυμα αυτό, χαρακτηριζόμενο και ως πνευματική συγγένεια, που θεωρείται για την Εκκλησία ισχυρότερη από την φυσική, δημιουργείται μεταξύ δύο ή περισσότερων προσώπων εκ του μυστηρίου του βαπτίσματος. Το παραπάνω κώλυμα αφορούσε αρχικά δυνάμει του καν. 53 της Πενθέκτης τον ανάδοχο και την μητέρα του αναδεκτού, ωστόσο επεκτάθηκε από την πολιτειακή νομοθεσία (Προχ. Νόμος 7.28, Επαναγ, 17.31, Βας. 28.5.15) και στους κατιόντες του αναδόχου. Τελικά ο πολιτειακός νομοθέτης με το άρθρο 1361 ΑΚ επανήλθε στις προβλέψεις του καν. 53 της Πενθέκτης. Πρέπει να λεχθεί ότι ο γάμος μεταξύ προσώπων, που έχουν κοινό ανάδοχο επιτρέπεται, αν και η αντίθετη άποψη είναι βαθιά ριζωμένη στη συνείδηση των μελών της Εκκλησίας²⁷⁷ .

ε) «Κωλύεται ο γάμος του επιτρόπου ή των κατιόντων του αυτού μετά του επιτρευομένου μέχρι της οριστικής λογοδοσίας του επιτρόπου»²⁷⁸ . Το παραπάνω κώλυμα ερείδεται στο βυζαντινό δίκαιο, χωρίς ρητή αναφορά στους ιερούς κανόνες. 

στ) «Κωλύεται ο γάμος μεταξύ προσώπων καταδικασθέντων επί μοιχεία μετ’ αλλήλων»²⁷⁹ . Η μοιχεία αποδοκιμάστηκε με ολόκληρη σειρά από ιερούς κανόνες (όπως οι καν. 20 της Άγκυρας, 8 της Νεοκαισαρείας, 102 της Καρχηδόνος, 48 και 61 των Αποστόλων, 37, 58 και77 του Μ. Βασιλείου, 4 του Γρηγορίου Νύσσης και 87 της Πενθέκτης), ωστόσο το κώλυμα καθιερώθηκε από την νομοθεσία της Πολιτείας. Το κώλυμα αυτό πέρα από την απαγόρευση του γάμου μεταξύ των μοιχών γάμου, επισείει σωρεία επιτιμίων. Η διάταξη προϋποθέτει την προηγούμενη ποινική καταδίκη, η οποία, όμως, δεν μπορεί να υπάρξει μετά την αποποινικοποίηση της μοιχείας με την κατάργηση του άρθρου 357 ΠΚ. Η Εκκλησία διατηρεί το κώλυμα και εφαρμόζει (όπως ήδη είδαμε βάσει της εγκυκλίου 2320/1982) την αρχή της οικονομίας ως προς την διάγνωση και την εφαρμογή του, χωρίς κατ΄ ανάγκη να αντικαθιστά την ποινική καταδίκη με άλλο με άλλο αντικειμενικό κριτήριο.

ζ) «Κωλύεται ο γάμος κληρικών παντός βαθμού και μοναχών της Ανατολικής Ορθοδόξου Εκκλησίας»²⁸⁰. Ως κληρικοί νοούνται τα μέλη εκείνα της Εκκλησίας που, μετά από έγκυρη χειροτονία, αναλαμβάνουν  ιδιαίτερα και υπεύθυνα καθήκοντα. Η τρέχουσα σημασία του όρου κληρικός παραπέμπει στους τρεις ιερατικούς βαθμούς, ήτοι του επισκόπου, του πρεσβυτέρου και του διακόνου, η είσοδος σε καθένα από τους οποίους προϋποθέτει την τέλεση χειροτονίας. Σύμφωνα όμως με τους ιερούς κανόνες προβλέπονται και «κατώτεροι κληρικοί», όπως οι υποδιάκονοι, οι αναγνώστες και οι ψάλτες. Μόνο όμως οι ανώτεροι κληρικοί δεν μπορούν να τελέσουν έγκυρα θρησκευτικό γάμο, εκτός και αν απωλέσουν την ιδιότητά τους αυτή και επανέλθουν στην τάξη των λαϊκών, λόγω τελεσίδικης καταδικαστικής αποφάσεως εκκλησιαστικού δικαστηρίου (για την προβληματική αν καθαιρεμένος κληρικός μπορεί να παντρευτεί πλέον με θρησκευτικό γάμο, βλ. και παρακάτω). Διευκρινίζεται βέβαια ότι πριν την χειροτονία είναι καθόλα επιτρεπτή η τέλεση θρησκευτικού γάμου, αν και σ΄ αυτήν την περίπτωση όποιος προτίθεται να καταστεί κληρικός δεν μπορεί να χειροτονηθεί επίσκοπος (αρχή της αγαμίας των επισκόπων στην Ορθόδοξη Εκκλησίας, βέβαια τους πρώτους αιώνες του Χριστιανισμού οι επίσκοποι είχαν την δυνατότητα να συνάψουν γάμο) Η μοναχική κουρά επίσης που στη πυρήνα της εμπεριέχει την υπόσχεση παρθενίας του μοναχού, δημιουργεί κώλυμα θρησκευτικού γάμου. Τα κωλύματα της ιεροσύνης και της μοναχικής κουράς προβλέπονται το μεν πρώτο από τους καν. 10 της Άγκυρας, 1 της Νεοκαισαρείας, 16 της Καρχηδόνος, 26 των Αποστόλων, 3,6 και 12 της Πενθέκτης και τις ω. 3 και 79 του Λέοντος, το δε δεύτερο από τους καν. 19 της Άγκυρας, 15 και 16 της Δ’ Οικουμενικής Συνόδου, 44 της Πενθέκτης και τη ν. 8 του Λέοντος. Το περιεχόμενο των ιερών αυτών κανόνων και των αυτοκρατορικών διατάξεων απέδιδε το παλιό άρθρο 1364 ΑΚ. Ζήτημα γεννάται σχετικά με το αν το κώλυμα αυτό επεκτείνεται και στους καθαιρεμένους κληρικούς. Η απάντηση, εξαρτάται από τη θέση, που υιοθετείται περί ανεξαλείπτου της ιερωσύνης. Αν γίνει δεκτό ότι η ιεροσύνη στον καθαιρεθέντα κληρικό δεν εξαλείφεται, αλλά αναστέλλεται, τότε είναι αδύνατη η τέλεση του γάμου του. Αν, όμως, θεωρηθεί ότι η ιερωσύνη δίδεται και αφαιρείται από την Εκκλησία, τότε μπορεί να γίνει αποδεκτός ο γάμος καθαιρεθέντος κληρικού. Σύμφωνα με τον καθηγητή Κονιδάρη: «Το κώλυμα γάμου διαρκεί όσο διαρκεί και η ιδιότητα του κληρικού. Εάν επομένως αποβληθεί η ιδιότητα του κληρικού με τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση εκκλησιαστικού δικαστηρίου, ο τέως κληρικός μπορεί να συνάψει όχι μόνο πολιτικό, αλλά και θρησκευτικό γάμο. Δεν μπορεί όμως να συνάψει θρησκευτικό γάμο κληρικός που απέβαλε εκουσίως το σχήμα, επειδή παραίτηση από την ιερωσύνη δεν χωρεί. Δεν υπάρχει επίσης θέμα για τη σύναψη γάμου για την χήρα κληρικού…» Η μοναχική κουρά, όμως, είναι αδιαμφισβήτητα πάντοτε κώλυμα γάμου, διότι η μοναχική κουρά είναι ανεξάλειπτη. Μόνο με την έξοδο κάποιου μοναχού από το πλήρωμα της Εκκλησίας εκλείπει το κώλυμα.

Σημειώνεται ωστόσο ότι τόσο κληρικοί όσο και μοναχοί μπορούν να τελέσουν πολιτικό γάμο, ασχέτως των συνεπειών που η πράξη τους αυτή θα επισύρει από την πλευρά της Εκκλησίας. Ταυτόχρονα αν κάποιος κατορθώσει παρά την απαγόρευση να τελέσει θρησκευτικό γάμο, ο γάμος αυτός είναι έγκυρος για την Πολιτεία.

η) Κωλύματα γάμου σύμφωνα με την Πανορθόδοξη Σύνοδο της Κρήτης.

Τέλος τα κωλύματα γάμου της Ορθόδοξης Εκκλησίας ήταν μία από τις θεματικές που συζητήθηκαν και για την οποία ελήφθησαν αποφάσεις από την Πανορθόδοξη Σύνοδο της Ορθόδοξης Εκκλησίας, που έλαβε χώρα στην Κρήτη τον Ιούνιο του 2016. Σε γενικές γραμμές ωστόσο οι αποφάσεις που έλαβε η Πανορθόδοξη Σύνοδος αναφορικά με τα κωλύματα γάμου δεν επεφύλαξαν εκπλήξεις μιας και «επικαιροποίησαν» απλώς τις θέσεις της Εκκλησίας για τα κωλύματα γάμου. Ειδικότερα το ψηφισθέν κείμενο έχει ως εξής:

«II. Κωλύματα Γάμου καί ἐφαρμογή τῆς Οἰκονομίας»

1. Σχετικῶς μέ τά κωλύματα γάμου λόγῳ ἐξ αἵματος, ἐξ ἀγχιστείας, ἐξ υἱοθεσίας καί πνευματικῆς συγγενείας ἰσχύει ὅ,τι προβλέπεται ὑπό τῶν ἱερῶν κανόνων (53 καί 54 τῆς Πενθέκτης Οἰκουμενικῆς Συνόδου) καί τῆς συνῳδά τούτοις ἐκκλησιαστικῆς πράξεως, ὡς αὕτη ἐφαρμόζεται σήμερον εἰς τάς κατά τόπους αὐτοκεφάλους Ὀρθοδόξους Ἐκκλησίας, καθορίζεται δέ καί περιγράφεται ἐν τοῖς Καταστατικοῖς Χάρταις αὐτῶν καί ταῖς σχετικαῖς συνοδικαῖς ἀποφάσεσιν αὐτῶν.

2. Περί τοῦ μή ἀμετακλήτως λυθέντος ἤ ἀκυρωθέντος γάμου καί τοῦ προϋπάρξαντος τρίτου, ἰσχύει ὅτι συνιστοῦν ἀπόλυτα κωλύματα πρός σύναψιν γάμου, συμφώνως πρός τήν κατηγορηματικῶς καταδικάζουσαν τήν διγαμίαν καί τόν τέταρτον γάμον Ὀρθοδόξον κανονικήν παράδοσιν.

3. Συμφώνως πρός τούς ἱερούς κανόνας κωλύεται κατ’ ἀκρίβειαν ἡ ἱερολόγησις γάμου μετά τήν μοναχικήν κουράν (καν. 16 τῆς Δ’ Οἰκουμενικῆς Συνόδου καί 44 τῆς Πενθέκτης ἐν Τρούλλῳ Συνόδου).

4. Ἡ ἱερωσύνη αὐτή καθ’ αὑτήν δέν ἀποτελεῖ κώλυμα γάμου, ἀλλ’ ὅμως, συμφώνως πρός τήν ἰσχύουσαν κανονικήν παράδοσιν (κανών 3 τῆς Πενθέκτης ἐν Τρούλλῳ Συνόδου) μετά τήν χειροτονίαν κωλύεται ἡ σύναψις γάμου.

5. Περί τῶν μικτῶν γάμων Ὀρθοδόξων μεθ’ ἑτεροδόξων καί μή Χριστιανῶν ἤχθη εἰς τήν ἀπόφασιν, ὅπως 

i. ὁ γάμος Ὀρθοδόξων μεθ’ ἑτεροδόξων κωλύεται κατά κανονικήν ἀκρίβειαν (κανών 72 τῆς Πενθέκτης ἐν Τρούλλῳ Συνόδου).

ii. Ἡ δυνατότης ἐφαρμογῆς τῆς ἐκκλησιαστικῆς οἰκονομίας ὡς πρός τά κωλύματα γάμου δέον ὅπως νά ἀντιμετωπίζεται ὑπό τῆς Ἱερᾶς Συνόδου ἑκάστης αὐτοκεφάλου Ὀρθοδόξου Ἐκκλησίας, συμφώνως πρός τάς ἀρχάς τῶν ἱερῶν κανόνων, ἐν πνεύματι ποιμαντικῆς διακρίσεως, ἐπί τῷ σκοπῷ τῆς σωτηρίας τοῦ ἀνθρώπου.

iii. ὁ γάμος Ὀρθοδόξων μετά μή χριστιανῶν κωλύεται ἀπολύτως κατά κανονικήν ἀκρίβειαν.

6. Ἡ κατά τήν ἐφαρμογήν τῆς περί κωλυμάτων γάμου ἐκκλησιαστικῆς παραδόσεως πρᾶξις δέον νά λαμβάνῃ ὑπ’ ὄψιν καί τάς διατάξεις τῆς ἑκασταχοῦ σχετικῆς κρατικῆς νομοθεσίας, ἄνευ ὑπερβάσεως τῶν ὁρίων τῆς ἐκκλησιαστικῆς οἰκονομίας».

 

VII. Η ΣΥΣΤΑΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ ΤΕΛΕΣΗΣ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ (ΘΡΗΣΚΕΥΤΙΚΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΟΥ):

Α) Εισαγωγικά:Η συστατική πράξη του γάμου, ως σύμβαση του αστικού δικαίου, περιλαμβάνει δύο στοιχεία: Τη συμφωνία των μελλονύμφων για τη σύναψη του γάμου²⁸¹  και την επίσημη τελετή του, που αποτελεί τον συστατικό του τύπο.²⁸²  Η παρατήρηση αυτή ισχύει, μάλιστα, ακόμα και για τους θρησκευτικούς γάμους των Ελλήνων καθολικών, για την ολοκλήρωση των οποίων απαιτείται, κατά το κανονικό δίκαιο της καθολικής εκκλησίας, να ακολουθήσει και η σαρκική συνάφεια (copula carnalis) των συζύγων. Δεδομένου ότι το κανονικό αυτό δίκαιο εφαρμόζεται δυνάμει του άρθρου 1367 παρ. 3 ΑΚ, που ορίζει ότι οι εφαρμοστέοι κανόνες του  θρησκεύματοςδεν πρέπει να είναι αντίθετοι με την ελληνική δημόσια τάξη, μπορεί να θεωρηθεί ότι η προσθήκη του στοιχείου της σαρκικής συνάφειας είναι αντίθετη μ’ αυτήν, συνεπώς ο γάμος Ελλήνων καθολικών είναι έγκυρος και υποστατός και πριν ακολουθήσει η σαρκική συνάφεια.²⁸³

Κατά την νομοθεσία μας ο τύπος του γάμου, δηλαδή η επίσημη τελετή της σύναψης του (πολιτικός γάμος ή θρησκευτική τελετή/μυστήριο), δεν αποτελεί απλώς προϋπόθεση του κύρους του γάμου, όπως συμβαίνει κατά κανόνα στις δικαιοπραξίες (159 ΑΚ), αλλά ανάγεται σε στοιχείο του πραγματικού του, καθώς στο άρθρο 1372 παρ. 2 ΑΚ ορίζεται ότι ο γάμος, που έγινε χωρίς να τηρηθεί ο απαιτούμενος τύπος, είναι ανυπόστατος²⁸⁴ . Ο γάμος λοιπόν, όπως έχουμε ήδη πει, είναι εντονότατα τυπική δικαιοπραξία, με αποτέλεσμα να έχει ιδιαίτερη αξία η ανάλυση και περιγραφή της συστατικής του πράξης.²⁸⁵ Ιστορικά στοιχεία  για τον τύπο του γάμου έχουν ήδη παραπάνω αναφερθεί, οπότε για την αποφυγή επαναλήψεων παραπέμπουμε στο οικείο κεφάλαιο.

Στο ισχύον δίκαιο τέλεσης του γάμου, προηγείται αρχικά ένα προκαταρκτικό στάδιο, κατά το οποίο ελέγχεται η συνδρομή των προϋποθέσεων του γάμου μέσω της δημόσιας γνωστοποίησης και της έκδοσης άδειας γάμου (1368-1370 ΑΚ, Π.Δ. 391/1982, άρθρο 49 ν. 590/1977) και εν συνεχεία ακολουθεί η τελετή του γάμου (1367 ΑΚ). Η τελευταία συνιστά τον τύπο τέλεσης του γάμου. Σε περίπτωση που δεν τηρηθεί καθόλου ένας από τους τύπους που προβλέπονται στην διάταξη 1367 ΑΚ, τότε ο γάμος (επαναλαμβάνουμε ότι) είναι ανυπόστατος (παρ. 2 άρθρου 1372 ΑΚ).²⁸⁶  Μετά την τελετή και προκειμένου να καθίσταται ευχερέστερη η απόδειξη τέλεσης του γάμου, προβλέπεται η υποχρεωτική σύνταξη σχετικών πράξεων.

Β) Κοινές διαδικαστικές πράξεις ανεξαρτήτως τύπου τέλεσης του γάμου:²⁸⁷

Σύμφωνα με το άρθρο 1368 ΑΚ, προκειμένου να τελεστεί γάμος, είτε με πολιτικό είτε με θρησκευτικό τύπο, απαιτείται η χορήγηση άδειας από τον δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας της τελευταίας κατοικίας καθενός από τους μελλονύμφους²⁸⁸ . Τούτο μάλιστα απαιτείται, σύμφωνα με την θεωρία, για την τέλεση γάμου με οποιονδήποτε θρησκευτικό τύπο, καθώς η αναφορά στην διάταξη 1368 ΑΚ μόνο της ιερολογίας της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας γίνεται δεκτό ότι οφείλεται σε νομοθετική παραδρομή.²⁸⁹  Η διατύπωση της διατάξεως υποδηλώνει σαφώς ότι, σκοπός του νομοθέτη είναι η καθιέρωση ενιαίου τρόπου ελέγχου των ουσιαστικών προϋποθέσεων τελέσεως εγκύρου γάμου²⁹⁰ , που ανατίθεται αποκλειστικώς και μόνο σε πολιτειακά όργανα, τα μόνα αρμόδια να κρίνουν αν συντρέχουν οι από το νόμο προβλεπόμενοι όροι για την αστική σύμβαση του γάμου. Με τον τρόπο αυτό επιχειρείται η διατήρηση της ισορροπίας μετά τη διάσπαση που επιφέρει το διαζευκτικό σύστημα. Υποστηρίζεται²⁹¹  δηλαδή ότι, επειδή όλα τα «γνωστά θρησκεύματα» στην Ελλάδα δύνανται να τελέσουν έγκυρο γάμο (εκχωρείται συνεπώς κρατική αρμοδιότητα σε θρησκευτικές κοινότητες κάποιες εκ των οποίων είναι ν.π.ι.δ.), είναι επόμενο η Πολιτεία να διατηρεί το δικαίωμα ελέγχου των ελάχιστων προϋποθέσεων, κυρίως για την αποφυγή τελέσεως απαγορευμένων και κατ’ επέκταση άκυρων γάμων.

Ειδικότερα σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 του π.δ. 391/1982, πριν από την τέλεση του γάμου κάθε μελλόνυμφος απευθύνει αίτηση προς τον δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας της κατοικίας του.  Η υποχρέωση να απευθύνονται οι μελλόνυμφοι στο Δήμαρχο ή πρόεδρο της κοινότητας της τελευταίας κατοικίας τους και όχι σε αυτόν του τόπου τελέσεως (θα δούμε παρακάτω ότι ο νόμος ρητά δίνει στους μελλόνυμφους αυτήν την δυνατότητα) του γάμου ή του Δήμου στα δημοτολόγια  του οποίου είναι εγγεγραμμένοι, έχει ως σκοπό να διευκολύνει τη συλλογή πληροφοριών για το αν συντρέχουν οι θετικές ή αρνητικές προϋποθέσεις για την σύναψη γάμου, μιας και τα όργανα της τοπικής αυτοδιοίκησης του τόπου κατοικίας του καθενός, έχουν θεωρητικά τουλάχιστον, την δυνατότητα να γνωρίζουν καλύτερα τους δημότες τους. ²⁹²

Με την αίτηση αυτή ζητά να του χορηγηθεί η προβλεπόμενη στην διάταξη 1368 ΑΚ άδεια γάμου και να γίνει η δημόσια γνωστοποίηση κατά την διάταξη 1369 παρ. 1 ΑΚ. Ακριβολογώντας, θα πρέπει να επισημανθεί ότι πρόκειται για «άδειες» και όχι «άδεια» γάμου, αφού απαιτείται χωριστή αίτηση και άδεια για έκαστο των μελλονύμφων, όχι μόνο όταν διαφέρει ο τόπος της τελευταίας κατοικίας τους, αλλά ακόμη και όταν απευθύνονται στον ίδιο δήμαρχο.²⁹³ Τα στοιχεία της αίτησης και τα απαιτούμενα δικαιολογητικά καθορίζονται από τις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 1 του π.δ. 391/1982.²⁹⁴  Αφού υποβληθεί η αίτηση, ο δήμαρχος ή πρόεδρος της κοινότητας αναρτά στο δημοτικό ή κοινοτικό κατάστημα την προβλεπόμενη στην διάταξη 1369 παρ. 1 ΑΚ δημόσια αγγελία, εκτός αν ο γάμος πρόκειται να γίνει σε μεγάλη πόλη (περίπτωση της παρ. 2 1369 ΑΚ), οπότε απαιτείται δημοσίευση στον ημερήσιο τύπο.

Η γνωστοποίηση γίνεται με τοιχοκόλληση σχετικής αγγελίας στο δημοτικό ή κοινοτικό κατάστημα της κατοικίας καθενός από τους μελλονύμφους. Στην παρ. 1 του άρθρου 1369 ΑΚ καθορίζονται ποια στοιχεία πρέπει να αναφέρονται στην εν λόγω αγγελία. Σε περίπτωση μάλιστα που ο γάμος δεν τελεστεί μέσα σε έξη μήνες από την γνωστοποίηση αυτή πρέπει να επαναληφθεί (1369 παρ. 1 εδ. β΄ ΑΚ). Αν τα πρόσωπα που πρόκειται να παντρευτούν κατοικούν σε μεγάλη πόλη, η γνωστοποίηση γίνεται με δημοσίευση σε ημερήσια εφημερίδα του τόπου της κατοικίας (1369 παρ. 2 ΑΚ). Ως μεγάλες πόλεις θεωρούνται, βάσει της ΕισΝΑΚ 72 παρ. 1 και διαταγμάτων, όπως τα β.δ. των 12/24-7-1950, 17-2/7-3-1951 και 16-8/7-9-1959, η Αθήνα, ο Πειραιάς, η Θεσσαλονίκη, η Πάτρα, ο Βόλος, τα Χανιά, η Καλαμάτα, η Καβάλα, οι Σέρρες, η Μυτιλήνη, η Δράμα, η Χίος και το Ηράκλειο Κρήτης²⁹⁵ . 

Σε περίπτωση που συντρέχει σπουδαίος λόγος (π.χ. προκειμένου να μην ερεθισθεί η κοινή γνώμη από τον συγκεκριμένο γάμο, επικείμενος θάνατος ενός εκ των μελλονύμφων, μεγάλη διάρκεια συμβίωσης των μελλονύμφων κ.α.)²⁹⁶ , η γνωστοποίηση μπορεί να παραλειφθεί με απόφαση του Εισαγγελέα Πρωτοδικών του τόπου κατοικίας ενός εκ των μελλονύμφων (άρθρο 2 παρ. 2 π.δ. 391/1982). 

Στην πράξη η εν λόγω γνωστοποίηση η οποία διά της ενημέρωσης τρίτων αποσκοπεί στην πληροφόρηση τους για την τέλεση του γάμου και την εντεύθεν δημιουργία δυνατότητας να υποδείξουν στο αρμόδιο όργανο την ύπαρξη κωλύματος ή την έλλειψη θετικής προϋπόθεσης, συνιστά μία καθαρά τυπική διαδικασία που στερείται ουσιαστικού αντικρύσματος.²⁹⁷ Γι’ αυτό λοιπόν σε περίπτωση που ο γάμος τελεστεί χωρίς γνωστοποίηση δεν επέρχεται ακυρότητά του, δυνάμει της διάταξης 1372 ΑΚ²⁹⁸ .

Αφότου υποβληθεί η αίτηση και γίνει η δημόσια γνωστοποίηση, ο δήμαρχος ή πρόεδρος της κοινότητας οφείλει να αναμείνει για χρονικό διάστημα μίας εβδομάδας για ενδεχόμενες, έγγραφες καταγγελίες τρίτων σχετικά με την έλλειψη κάποιας/ων θετικής/ων προϋπόθεσης/ων ή ύπαρξης κάποιου/ων κωλύματος/ων γάμου (άρθρο 3 π.δ. 391/1982).

Αμέσως μετά τον πέρας της εβδομάδας, εφόσον δεν γίνουν καταγγελίες, ή στην περίπτωση που έγιναν καταγγελίες, αμέσως μετά την ακρόαση του μελλονύμφου ή σε κάθε περίπτωση μετά την πάροδο εύλογου χρόνου από την πρόσκλησή του για την αντίκρουση των καταγγελιών και τη μη προσέλευσή του, ο δήμαρχος ή πρόεδρος της κοινότητας οφείλει να χορηγήσει την άδεια, αφού ερευνήσει την συνδρομή των νόμιμων όρων του γάμου²⁹⁹  καθώς και το αν έγινε γνωστοποίηση, ή να αρνηθεί αιτιολογημένα την άρνησή της (άρθρο 4 π.δ. 391/1982).

Σε περίπτωση που ο δήμαρχος ή πρόεδρος της κοινότητας αρνείται να χορηγήσει την σχετική άδεια, αποφασίζει το αρμόδιο Ειρηνοδικείο (μετά τις τροποποιήσεις του ν. 4055/2012)³⁰⁰  κατά τις διατάξεις της εκουσίας δικαιοδοσίας  (β΄ και γ΄ εδάφια διάταξης 1368 ΑΚ, 740 ΚΠολΔ). Με βάση την διάταξη του άρθρου 1368 ΑΚ η απόφαση του Ειρηνοδικείου πρέπει να εκδοθεί μέσα σε δέκα ημέρες από την κατάθεση της σχετικής αίτησης.³⁰¹  Το Δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να προσεπικαλέσει τον Δήμαρχο, προκείμενου να δώσει και προφορικές εξηγήσεις επί της αρνήσεώς του. Η δικαστική προστασία σε περίπτωση αρνήσεως του Δημάρχου να εκδώσει άδεια γάμου, διαφέρει από αυτή σε περίπτωση παντελούς αρνήσεώς του να τελέσει γάμο, ενώ συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις. Στην περίπτωση αυτή παραβιάζεται το συνταγματικώς κατοχυρωμένο ατομικό δικαίωμα στον γάμο και είναι δυνατή η προσβολή της παραλείψεως της διοικήσεως, με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας.³⁰²

Σημειώνουμε ότι η τέλεση γάμου χωρίς την ως άνω άδεια δεν συνεπάγεται ακυρότητα του γάμου με βάσει το γράμμα της διάταξης της παρ. 1 του 1372 ΑΚ³⁰³ .

Τέλος αναφορικά με τον θρησκευτικό γάμο και την τήρηση της προδικασίας λήψης άδειας από το αρμόδιο πολιτειακό όργανο αναφέρουμε επί λέξει τις χρήσιμες παρατηρήσεις του καθηγητή Παπαχρίστου για την πρακτική που ακολουθείται παρά την ύπαρξη της διάταξης 1368 ΑΚ:³⁰⁴  «Παρά την ρητή αυτή απαίτηση του νόμου, στην πράξη ο θρησκευτικός γάμος, που τελείται κατά τους κανόνες της Ορθόδοξης Εκκλησίας, γίνεται συχνά μόνο με την άδεια του επισκόπου (βλ. παρακάτω), θρησκευτικού, δηλαδή και όχι πολιτειακού οργάνου. Η πρακτική αυτή είναι αντίθετη στο νόμο.Υπήρξε μάλιστα εγκύκλιος της Διαρκούς Ιεράς Συνόδου (2329/20.10.1982) που ανήγγειλε την κατάργηση του σχετικού άρθρου του Αστικού Κώδικα (1368), το οποίο βέβαια ουδέποτε καταργήθηκε. Η πρακτική πάντως αυτή της Ορθόδοξης Εκκλησίας, που δεν απαιτεί, ως οφείλει, την άδεια του  δημάρχου ή του προέδρου της κοινότητας, προκειμένου οι λειτουργοί της να ιερολογήσουν το γάμο, είναι ανεκτή από την Πολιτεία.Δεδομένου μάλιστα ότι η έλλειψη άδειας γάμου δεν επηρεάζει το κύρος του -το άρθρο 1368 ΑΚ περιέχει ατελή διάταξη, διάταξη χωρίς κύρωση³⁰⁵ - η παράνομη αυτή πρακτική δεν έχει συνέπειες».

 

Γ) Πολιτικός γάμος:

Σύμφωνα με το άρθρο 5 του π.δ. 391/1982 τα πρόσωπα που πρόκειται να παντρευτούν υποβάλλουν από κοινού σχετική αίτηση στον δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας που έχουν επιλέξει. Η εν λόγω αίτηση συνοδεύεται από τις άδειες γάμου της ΑΚ 1368. 

Κατά την τελετή πρέπει να παρευρίσκονται ως μάρτυρες δύο οποιαδήποτε ενήλικα πρόσωπα, που μπορεί να είναι ακόμα και συγγενείς των μελλονύμφων οποιουδήποτε βαθμού (1367 παρ. 2 ΑΚ, 5 παρ. 4 π.δ. 391/1982)³¹³ . Η έλλειψη τους ωστόσο δεν συνεπάγεται ακυρότητα του γάμου.³¹⁴

Η διαδικασία της τελετής ορίζεται από τα άρθρα 5 και 6 π.δ. 391/1982 σύμφωνα με τα οποία: «Άρθρο 5:…

2. Σε κάθε Δήμο ή Κοινότητα ο Δήμαρχος ή ο Πρόεδρος της Κοινότητας ορίζουν με πάγια πράξη τους, μια τακτή ημέρα της εβδομάδας και ορισμένη ώρα ενάρξεως, για την τέλεση των γάμων, για τους οποίους υποβλήθηκαν σχετικές αιτήσεις μέχρι και την προηγούμενη ημέρα. Με όμοιο τρόπο καθορίζεται, κατά μόνιμο τρόπο και εφόσον δεν υπάρχει ήδη καθορισμένη κατάλληλη αίθουσα τελετών στο δημοτικό ή το κοινοτικό κατάστημα, η αίθουσα, ακόμα και έξω από το κατάστημα του Δήμου ή της Κοινότητας, στην οποία θα γίνεται η σχετική τελετή. Ο Δήμαρχος ή ο Πρόεδρος της Κοινότητας μεριμνούν για την κατάλληλη διαρρύθμιση και διακόσμηση της αίθουσας, ώστε να δίνεται στην τελετή του γάμου η επισημότητα που της ταιριάζει.

3. Τα ζευγάρια των μελλόνυμφων προσέρχονται την ορισμένη ημέρα και ώρα και τοποθετούνται από τον αρμόδιο υπάλληλο, μαζί με τους μάρτυρές τους, στις θέσεις που προορίζονται γι' αυτούς με τη σειρά που καταχωρίστηκαν οι σχετικές αιτήσεις τους στο ειδικό βιβλίο που τηρείται με το σκοπό αυτό στη δημαρχία ή στα γραφεία της Κοινότητας. Ειδικές θέσεις προορίζονται μέσα στην αίθουσα για τους προσκαλεσμένους και το κοινό.

‘Άρθρο 6:«1. Η γαμήλια τελετή γίνεται χωριστά για τον καθένα από τους γάμους που πρόκειται να τελεσθούν την ίδια ημέρα. Ο Δήμαρχος ή ο Πρόεδρος της Κοινότητας ή ο νόμιμος αναπληρωτής τους απαγγέλουν πρώτα τα ονόματα των μελλονύμφων του κάθε γάμου και ερωτούν, στη συνέχεια, χωριστά τον καθένα απ' αυτούς, αν συμφωνεί να τελέσει γάμο με τον άλλο. Η δήλωση της συναίνεσης του καθενός πρέπει να γίνεται αυτοπροσώπως, να είναι ρητή και ανεπιφύλακτη, χωρίς αίρεση ή προθεσμία. Μετά τη δήλωση της συναίνεσης των μελλονύμφων, ο Δήμαρχος ή ο Πρόεδρος της Κοινότητας ή ο αναπληρωτής τους δηλώνουν σ' αυτούς, ότι από τη στιγμή εκείνη είναι ενωμένοι με γάμο, σύμφωνα με το νόμο, σε ισόβια κοινωνία βίου, σαν σύζυγοι.

3. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις σπουδαίου κωλύματος, ο γάμος μπορεί να τελείται με άδεια του Εισαγγελέα Πρωτοδικών του τόπου της τέλεσής του, στο κατάλυμα όπου κατοικεί ή διαμένει προσωρινά ο ένας από τους μελλονύμφους, στο οποίο μεταβαίνει για το σκοπό αυτό ο δήμαρχος ή ο πρόεδρος της κοινότητας της περιοχής. Η διαδικασία των παραγράφων 1 και 2 αυτού του άρθρου εφαρμόζεται και στην περίπτωση της τέλεσης ενός τέτοιου γάμου».

Κατά την κρατούσα άποψη³¹⁵ , με την δήλωση της συναίνεσης των μελλονύμφων για τον γάμο, ο πολιτικός γάμος έχει τελεστεί (η δήλωση αποτελεί δηλαδή το μοναδικό συστατικό στοιχείο του πολιτικού γάμου), χωρίς να απαιτείται να ακολουθήσει η τελική δήλωση του δημάρχου ή προέδρου της κοινότητας κατά το άρθρο 6 παρ. 2 π.δ. 391/1982 σύμφωνα με την οποία: «Στο τέλος της τελετής ο Δήμαρχος ή ο Πρόεδρος της Κοινότητας ή ο αναπληρωτής τους διαβάζουν προς όλα τα ζευγάρια, που τέλεσαν το γάμο τους την ίδια μέρα, το ακόλουθο κείμενο: "Από τη στιγμή αυτή, που ενωθήκατε με την ελεύθερη συναίνεσή σας σε γάμο, οφείλετε αμοιβαία ο ένας στον άλλο, αγάπη, πίστη, και σεβασμό για όλη σας τη ζωή. Ο γάμος, που σας ενώνει σας επιβάλλει την ταύτιση των τυχών σας και την κοινή αντιμετώπιση, με βάση ισότητας, όλων των ζητημάτων που θα προκύπτουν από τη συμβίωσή σας σαν συζύγων και, γενικότερα, όλων των δυσκολιών της ζωής. Από κοινού θα πρέπει επίσης να συμβάλλετε, ο καθένας ανάλογα με τις δυνάμεις του, στα βάρη που συνεπάγονται η έγγαμη συμβίωση και η συντήρηση και προαγωγή της οικογένειας, που θα δημιουργήσετε. Κοινό είναι, τέλος, και το καθήκον και δικαίωμα και των δύο σας, να μεριμνάτε για την ανατροφή και τη διαπαιδαγώγηση των παιδιών σας, ώστε να γίνουν χρήσιμοι και χρηστοί πολίτες και ελεύθερες προσωπικότητες».

Τέλος προκειμένου να εξασφαλιστεί η απόδειξη ότι τελέστηκε γάμος, σύμφωνα με το άρθρο 7 π.δ. 391/1982 και την παρ. 2 του 1367 ΑΚ προβλέπεται υποχρεωτική σύνταξη ληξιαρχικής πράξης γάμου σύμφωνα με τις προβλέψεις του ν. 344/1976. Αντίγραφο της πράξης προσκομίζεται από τους συζύγους στον ληξίαρχο για τη σύνταξη της ληξιαρχικής πράξης γάμου. Αντίγραφο ωστόσο υποχρεούται να αποσταλεί στον ληξίαρχο και από τον δήμαρχο ή πρόεδρο της κοινότητας αφού σύμφωνα με το άρθρο 7 π.δ. 391/1982: «". Όμοιο αντίγραφο στέλνεται υποχρεωτικά στο ληξίαρχο, μέσα σε σαράντα μέρες από το δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας ή το θρησκευτικό λειτουργό που συνέταξε τη σχετική πράξη».Παρόλα αυτά η ληξιαρχική πράξη γάμου δεν έχει συστατικό, αλλά απλώς αποδεικτικό χαρακτήρα για την τέλεση του γάμου, ενώ ταυτόχρονα ο ληξίαρχος δεν προβαίνει σε έλεγχο του κύρους του γάμου.³¹⁶ 

****

Παρέκβαση ως προς την ληξιαρχική πράξη του γάμου (αφορά και θρησκευτικό γάμο):

Ο βασικός τρόπος απόδειξης της τέλεσης του γάμου είναι η σύνταξη της ληξιαρχικής πράξης γάμου, που γίνεται με βάση την πράξη, την οποία υποχρεούται να συντάξει αμέσως μετά την τέλεση του γάμου ο θρησκευτικός ή πολιτειακός λειτουργός, ενώπιον του οποίου τελείται ο γάμος και την οποία προσυπογράφουν οι σύζυγοι και οι μάρτυρες όσον αφορά στον πολιτικό γάμο ή ο παράνυμφος όσον αφορά στον θρησκευτικό γάμο της ορθόδοξης εκκλησίας (βλ. σχετικά άρθρα 1367 παρ. 2 και 3 ΑΚ, 7 π.δ. 391/1982). Η πράξεις αυτές ωστόσο δεν έχουν συστατικό, αλλά καθαρώς αποδεικτικό χαρακτήρα για τον γάμο. ³¹⁷

Σχετικά αναφέρεται και η διάταξη του άρθρου 16 του ν. 344/1976 «περί ληξιαρχικών πράξεων»σύμφωνα με την οποία: «1. Ο θρησκευτικός λειτουργός, ο τελέσας ή συμπράξας εις ιεροπραξίαν βαπτίσεως ή γάμου, υποχρεούται να συντάξη επί τόπου, άμα τω πέρατι της ιεροπραξίας, δήλωσιν περιέχουσαν πάντα τα στοιχεία της οικείας ληξιαρχικής πράξεως, υπογραφομένην υπ'αυτού.

Την ίδια υποχρέωση έχει ο δήμαρχος ή ο πρόεδρος της κοινότητας που δέχθηκε τη δήλωση για την τέλεση του γάμου.

2. Τη δήλωση που αναφέρεται στην προηγούμενη παράγραφο υπογράφουν επίσης επί μεν θρησκευτικού γάμου οι σύζυγοι και ο παράνυμφος, επί δέ πολιτικού οι σύζυγοι και οι μάρτυρες. Επί βαπτίσεως την ανωτέρω δήλωση υπογράφουν επίσης ο πατέρας ή η μητέρα ή άλλος από τους οικείους ή ο ανάδοχος. Αν αυτοί είναι αγράμματοι, υπογράφουν ως μάρτυρες δύο από αυτούς που παρέστησαν». 

Βέβαια το άρθρο 15 του παραπάνω νόμου σημειώνει τα εξής: «Ληξιαρχική πράξις συντάσσεται και περί γεγονότος γεννήσεως ή γάμου ή θανάτου, βεβαιουμένου διά τελεσιδίκου δικαστικής αποφάσεως, ως λαβόντος χώραν καθ' ορισμένον χρόνον, επί την προσαγωγή προς τον ληξίαρχον αντιγράφου της αποφάσεως, νομίμως κεκυρωμένου». 

Στη συνέχεια, βάσει της πράξης αυτής, συντάσσεται η αντίστοιχη ληξιαρχική πράξη γάμου. 

Προβλέπουν λοιπόν τα άρθρα 29 και 31 του ν. 344/1976 αντίστοιχα τα εξής: 

(29):«1. Ο γάμος δηλώνεται στο ληξίαρχο του τόπου της τελέσεώς του μέσα σε σαράντα μέρες από την τέλεσή του με την προσαγωγή αντιγράφου της πράξης που συνέταξε για την τέλεση ο δήμαρχος ή ο πρόεδρος της κοινότητας ή ο θρησκευτικός λειτουργός που ευλόγησε το γάμο. Αντίγραφο της πράξης αυτής είναι υποχρεωμένοι να στείλουν στον ληξίαρχο, μέσα στην ίδια προθεσμία, ο δήμαρχος ή ο πρόεδρος της κοινότητας ή ο θρησκευτικός λειτουργός που τη συνέταξεν.

"2. Βραδύτερη δήλωση είναι δεκτή από το ληξίαρχο, συνεπάγεται, όμως τις κυρώσεις που προβλέπονται από το άρθρο 47 του ίδιου νόμου".

3. (Παραλείπεται ως μη ισχύουσα)». 

(31):  «Η ληξιαρχική πράξις του γάμου, πλην των εν άρθρω 9 στοιχείων, περιέχει: 

α. Το όνομα, το επώνυμο, την ιθαγένεια, το θρήσκευμα και το δόγμα, το επάγγελμα, τον τόπο και το έτος γεννήσεως και την κατοικία των συζύγων, τον Αριθμό Φορολογικού Μητρώου, τον Αριθμό Μητρώου Κοινωνικής Ασφάλισης και, εφόσον υφίσταται, το Φορέα Ασφάλισης αυτών».

 β. Το όνομα και επώνυμον των γονέων των συζύγων. 

γ. Τα στοιχεία εγγραφής των συζύγων εις το δημοτολόγιον. 

δ. Αν ο γάμος έχει τελεσθεί με ιεροπραξία, το θρήσκευμα και το δόγμα της τέλεσης, το χώρο όπου έγινε και το όνομα και το επώνυμο του θρησκευτικού λειτουργού. 

ε. Τον τόπον, την ημέραν, τον μήνα και το έτος τελέσεως του γάμου. 

στ. Τον βαθμόν γάμου των συζύγων. 

ζ. Τα στοιχεία της πράξης που συνέταξε για την τέλεση του γάμου ο δήμαρχος ή ο πρόεδρος της κοινότητας ή ο θρησκευτικός λειτουργός.

«η. Τον αριθμό του παραβόλου που καταβάλλεται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 18 του π.δ. 28/28.7.1931 για την έκδοση της άδειας γάμου». 

****

 

Δ) Θρησκευτικός γάμος:

Για την πολιτειακή εγκυρότητα θρησκευτικού γάμου ισχύουν αντίστοιχα τα παραπάνω περί προδικασίας και λήψης άδειας από την αρμόδια δημόσια αρχή. Είδαμε βεβαίως ότι στην πράξη οι θρησκευτικοί λειτουργούν της Ορθόδοξης Εκκλησίας δεν ζητούν, προκειμένου να τελέσουν γάμο, την άδεια της πολιτειακής αρχής και πως η Πολιτεία, ελέω και της ατελούς διάταξης 1368 ΑΚ, ανέχεται αυτήν την πρακτική.

Περαιτέρω ειδικά για τον θρησκευτικό γάμο πρέπει να αναφερθούν τα εξής:

Παρόλο που στο άρθρο 1367 παρ. 3 ΑΚ χρησιμοποιείται ο όρος «ιεροτελεστία», ορθά γίνεται δεκτό ότι ο νομοθέτης αναφέρεται απλώς στην οποιασδήποτε μορφής τελετή θρησκευτικού γάμου, αδιάφορο αν υπάρχει ιεροτελεστία, δηλαδή  ιερή τελετή με παρουσία θρησκευτικού λειτουργού, αρκεί να πρόκειται για τον τρόπο δημιουργίας γαμικού δεσμού που προβλέπεται από το οικείο θρησκευτικό δίκαιο.³¹⁸

Ως προς την προδικασία του μυστηρίου του γάμου της Εκκλησίας της Ελλάδος το άρθρο 49 παρ. 1 και 2 του ν. 590/1977 ορίζει σχετικά³¹⁹ : 

«1. Η ιερολογία του γάμου τελείται μετά προτέραν έγγραφον άδειαν του Αρχιερέως του τόπου της τελέσεως ή του επιτρόπου αυτού. Διά την χορήγησιν της αδείας απαιτείται και προηγούμενη έγγραφος υπεύθυνος δήλωσις των μελλονύμφων περί μη υπάρξεως ως προς αυτούς αναβλητικού ή ανατρεπτικού τινος κωλύματος. Διά κανονιστικών αποφάσεων της Δ.Ι.Σ. θέλει καθορισθή, κατά την κείμενην νομοθεσίαν, η διαδικασία χορηγήσεως αδείας γάμου.

2. Εις τον άνευ επισκοπικής αδείας τελέσαντα γάμον ιερέα επιβάλλεται, εκτός των εις τούτον επιβαλλόμενων υπό των εκκλησιαστικών δικαστηρίων κανονικών ποινών και ποινή φυλακίσεως μέχρις ενός έτους».

Η ιερολογία λοιπόν του ορθόδοξου γάμου προϋποθέτει επιπρόσθετα και έγγραφη άδεια του επιχώριου μητροπολίτη, τυχόν έλλειψη της οποίας συνεπάγεται πειθαρχικές και ποινικές κυρώσεις για τον κληρικό που θα τελέσει το μυστήριο³²⁰ . Η επισκοπική άδεια γάμου,³²¹  πέρα από το άρθρο 49 ν. 590/1977 που αφορά την Εκκλησία της Ελλάδος, προβλέπεται και στο άρθρο 74 του ν. 4149/1961 (Καταστατικός Χάρτης της Εκκλησίας της Κρήτης) που αφορά την Εκκλησία της Κρήτης,³²²  και στο άρθρο 2 παρ. 1 εδ. γ του ν. 510/1947 που αφορά τις εκκλησιαστικές επαρχίες της Δωδεκανήσου. Οι εν λόγω διατάξεις εξακολουθούν και ισχύουν και μετά τη δημοσίευση του ν. 1250/1982³²³ . Πρακτικά μάλιστα, όπως ήδη είδαμε,  έχει επικρατήσει η Εκκλησία  να αρκείται στην άδεια του Μητροπολίτη και να μην απαιτεί άδεια του αρμοδίου οργάνου της Πολιτείας, κατάσταση που η Πολιτεία εν τοις πράγμασι ανέχεται λόγω και του ατελούς χαρακτήρα της διάταξης 1368 ΑΚ. 

Βέβαια, για τους μελλόνυμφους, η έλλειψη της επισκοπικής άδειας δεν αποτελεί σε καμία περίπτωση λόγο ακυρότητας τελεσθέντος γάμου. Πολλοί βέβαια συνειδητώς επιλέγουν την έκδοση επισκοπικής άδειας, και τελικώς την τέλεση γάμου με το θρησκευτικό τύπο, διότι η έκδοση άδειας από τον Δήμαρχο, μεταξύ άλλων απαιτεί την προσκόμιση ληξιαρχικής πράξης γεννήσεως, από την οποία μπορεί να προκύψουν προβλήματα και καθυστερήσεις, λόγω εσφαλμένων εγγραφών.

Ωστόσο, η Εκκλησία δεν μπορεί να αρνηθεί την έκδοση επισκοπικής άδειας και την τέλεση γάμου, επειδή οι μελλόνυμφοι, για τον οποιονδήποτε λόγο εξέδωσαν ήδη άδειες γάμου βάσει της διάταξης 1368 ΑΚ ή προηγήθηκε η τέλεση του γάμου τους με τον πολιτικό τύπο.³²⁴

Η αίτηση³²⁵  για την έκδοση επισκοπικής άδειας απευθύνεται στον εφημέριο που πρόκειται να τελέσει το μυστήριο, ο οποίος έχει και το βάρος της ευθύνης για την διακρίβωση της συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων. Ο τελευταίος «ιδία ευθύνη» αιτείται την άδεια γάμου από τον Επίσκοπο βάσει ελέγχου, που ο ίδιος έχει διενεργήσει, τα αποδεικτικά στοιχεία του οποίου επισυνάπτονται στην αίτηση. 

Οι μελλόνυμφοι (ομόδοξοι, σε περίπτωση μικτού γάμου βλ. οικείο κεφάλαιο) οφείλουν να προσκομίσουν στον εφημέριο, που πρόκειται να τελέσει το μυστήριο: α) τα πιστοποιητικά αγαμίας³²⁶ , που ο καθένας τους έλαβε από τον Εφημέριο της ενορίας του με συνημμένα όλα τα έγγραφα, που υπέβαλαν για την έκδοση τους, β) τις αστυνομικές τους ταυτότητες για τον έλεγχο της ταυτοπροσωπίας, γ) την γνωστοποίηση γάμου, δ) δήλωση κωλυμάτων του άρθρου 49 παρ. 1 Κ.Χ., σε περίπτωση που εκδόθηκαν πιστοποιητικά αγαμίας τύπου Α’ (βλ. υποσημείωση για πιστοποιητικά τύπου Α’ και Β’) και ε) παράβολο χαρτοσήμου από το Δημόσιο Ταμείο ή αποδεικτικό ηλεκτρονικού παραβόλου.  

Από την ιστοσελίδα της Ιεράς Αρχιεπισκοπής Αθηνών (καρτέλα πληροφόρηση) πληροφορούμαστε ακόμη ότι, σε περίπτωση «που έχει τελεσθεί προηγουμένως Πολιτικός Γάμος με το ίδιο πρόσωπο, θα προσκομίζεται(ΚΑΙ) επικυρωμένο αντίγραφο Ληξιαρχικής Πράξεως τελέσεως πολιτικού Γάμου, ο οποίος, ιερολογούμενος υπό της Εκκλησίας, μεταξύ των ιδίων φυσικών προσώπων, ΔΕΝ θεωρείται νέος Γάμος και ΔΕΝ προσμετράται στο βαθμό του Γάμου (και ΔΕΝ απαιτείται η δημοσίευση σε εφημερίδα)».

Σε περίπτωση πάλι «που έχει υπογραφεί και τελεί εν ισχύι Σύμφωνο Συμβίωσης με το ίδιο πρόσωπο (χωρίς να έχει τελεσθεί Πολιτικός η Θρησκευτικός Γάμος), θα προσκομίζεται επικυρωμένη η Συμβολαιογραφική Πράξη Συμφώνου Συμβίωσης. (Ιερολογούμενος ο Γάμος υπό της Εκκλησίας, μεταξύ των ιδίων φυσικών προσώπων, θεωρείται Πρώτος, αφού το Σύμφωνο Συμβίωσης δεν λογίζεται ως Γάμος)». Ενώ σε περίπτωση που «προηγηθεί η σύναψη Συμφώνου Συμβίωσης, το οποίο εν συνεχεία λύθηκε (χωρίς να έχει τελεσθεί άλλος Πολιτικός η Θρησκευτικός Γάμος), μετά το οποίο θα τελεσθεί Πρώτος (Α ) Θρησκευτικός Γάμος. Στην περίπτωση αυτή επισυνάπτεται η Συμβολαιογραφική Πράξη που λύνει το Σύμφωνο Συμβίωσης».

Σε περίπτωση δεύτερου γάμου προβλέπονται τα εξής δικαιολογητικά: «Εάν ο Γάμος που λύθηκε ήταν θρησκευτικός, στην Υπεύθυνη Δήλωση επισυνάπτεται εν πρωτοτύπω Διαζευκτήριο της Ιεράς Μητροπόλεως/Αρχιεπισκοπής. (Προσοχή! Πρέπει να φέρει την ένδειξη ΔΙΑ ΓΑΜΟΝ.). Εάν πρόκειται περί λυθέντος πολιτικού Γάμου, στην Υπεύθυνη Δήλωση επισυνάπτεται η Ληξιαρχική Πράξη Λύσης Γάμου».  Περαιτέρω «Στην περίπτωση σύναψης Γάμου εκ χηρείας, επισυνάπτεται η Ληξιαρχική Πράξη Θανάτου και η Ληξιαρχική Πράξη Γάμου η το Πιστοποιητικό τελεσθέντος Γάμου από την οικεία Μητρόπολη, δια των οποίων πιστοποιείται ότι ο/η μελλόνυμφος τελεί εν χηρεία».

Ακόμη προβλέπονται ότι: α)αν «Έχει προηγηθεί Γάμος, ο οποίος έχει λυθεί και εν συνεχεία τελέσθηκε Πολιτικός Γάμος με έτερο πρόσωπο, μετά τον οποίο θα τελεσθεί και Θρησκευτικός. Επισυνάπτεται επικυρωμένο αντίγραφο Ληξιαρχικής Πράξεως της τελέσεως πολιτικού Γάμου με το ίδιο πρόσωπο», και β) αν «Έχει προηγηθεί Θρησκευτικός η Πολιτικός Γάμος, ο οποίος έχει λυθεί και ο/η μελλόνυμφος επιθυμεί να τελέσει Θρησκευτικό Γάμο με πρόσωπο με το οποίο έχει συνάψει Σύμφωνο Συμβίωσης. Στην Υπεύθυνη Δήλωση επισυνάπτεται εν πρωτοτύπω η Συμβολαιογραφική Πράξη Συμφώνου Συμβίωσης».

Ανάλογα είναι και τα δικαιολογητικά  που προβλέπονται για την τέλεση τρίτου γάμου.

Ειδικά ο εφημέριος, που πρόκειται να ιερολογήσει τον γάμο ευθύνεται αποκλειστικά³²⁷ : α) για τον έλεγχο της ταυτοπροσωπίας των αιτούντων, β) για τη σύνταξη πλήρους φακέλου με αίτηση προς τον Επίσκοπο για την έκδοση της άδειας και γ) για τον έλεγχο της συνδρομής των προϋποθέσεων σε περίπτωση μικτού γάμου (είναι δυνατή η τέλεση γάμου ορθόδοξου με χριστιανό άλλου δόγματος, που έχει βαπτιστεί στο όνομα της Αγίας Τριάδας). Ο Επίσκοπος διενεργεί τον τελικό έλεγχο και, αφού διαπιστώσει την συνδρομή όλων των τυπικών προϋποθέσεων και την απουσία κωλυμάτων, εκδίδει την άδεια γάμου, η οποία έχει εξάμηνη ισχύ και είναι ονομαστική προς τον Εφημέριο.³²⁸

Πρέπει να σημειωθεί πάντως ότι, η παραπάνω διαδικασία δεν εξασφαλίζει  πλήρη διαφάνεια και νομιμότητα ως προς τον έλεγχο συνδρομής των θετικών προϋποθέσεων και απουσίας κωλυμάτων κατά την τέλεση θρησκευτικού γάμου.³²⁹  

Όσον αφορά την κύρια διαδικασία³³⁰ σύμφωνα με τους κανόνες της ορθόδοξης ανατολικής εκκλησίας ο θρησκευτικός γάμος των ορθόδοξων χριστιανών ιερολογείται από ορθόδοξο ιερέα που έχει χειροτονηθεί κανονικά, δεν έχει καθαιρεθεί και έχει τουλάχιστον βαθμό πρεσβυτέρου (δεν μπορεί δηλαδή να τελέσει έγκυρα γάμο κληρικός με τον βαθμό του διακόνου, ούτε  μοναχός, ενώ αντίθετα έγκυρα μπορεί να τελέσει γάμο ιερομόναχος).³³¹  Έτσι νομολογιακά³³²  προκύπτει, ότι είναι ανυπόστατος ο γάμος που έχει τελεσθεί από ιερέα που έχει καθαιρεθεί³³³ ή από ιερέα μη κανονικά χειροτονημένο³³⁴ από ιερέα που έχει βαθμό διακόνου ή από ψευδοϊερέα ή  από κάποιον που δεν είχε χειροτονηθεί ποτέ³³⁵ . Οι παραπάνω αποφάσεις κρίνονται ορθές, διότι η δηλώσεις που απαιτεί ο νόμος για την τέλεση γάμου έγιναν ενώπιον οργάνου που δεν έχει εξουσία ή δεν είχε ποτέ εξουσία προς την τέλεση γάμου, συνεπώς ο τελευταίος δεν μπορεί να υφίσταται και να παράγει έννομες συνέπειες. Αντίθετα έγκυρος³³⁶  θεωρείται ο γάμος που τελέστηκε ενώπιον ιερέα που είχε τεθεί σε διαρκή ή προσωρινή αργία³³⁷  ή τοπικά αναρμόδιο.³³⁸  Τέλος με βάση την Γνωμοδότηση της ΕισΑΠ 27/1947³³⁹  έχουμε έγκυρο γάμο, αν η ιερολογία έγινε από παλαιοημερολογίτη ιερέα, εφόσον κατά την ιεροτελεστία τηρήθηκαν οι λειτουργικοί τύποι και κανόνες της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας³⁴⁰ .Έγκυρος είναι επίσης ο γάμος όταν λείπει απλώς το στοιχείο της δημοσιότητας, δηλαδή όταν ο γάμος τελέστηκε κρυφά.³⁴¹  

Γενικά επαναλαμβάνεται ότι αν ο γάμος ιερολογείται από λειτουργό δόγματος ή θρησκεύματος μη γνωστού στην Ελλάδα για την Πολιτεία είναι ανυπόστατος (δεν παράγει δηλαδή καμία έννομη συνέπεια, είναι ανύπαρκτος και δεν απαιτείται να εκδοθεί προς τούτο διαπλαστική απόφαση, όπως συμβαίνει στις περιπτώσεις του άκυρου και του ακυρώσιμου γάμου).³⁴²

Σημειώνεται ότι σήμερα, αμέσως πριν την ιερολογία του γάμου, τελείται η ακολουθία της μνηστείας.  Τυχόν χωριστή τέλεσή της απαγορεύεται και επισύρει αφενός για τον παραβάτη κληρικό πειθαρχικές και ποινικές κυρώσεις και αφετέρου δίνει την δυνατότητα στον επιχώριο Επίσκοπο να την κηρύξει άκυρη δυνάμει της παρ. 3 του άρθρου 49 του ν. 590/1977. ³⁴³

Ο θρησκευτικός γάμος επίσης θεωρείται ότι έχει τελεσθεί και παράγει έννομα αποτελέσματα από την στιγμή που ο ιερέας ενώνει τα χέρια των προσώπων που παντρεύονται(«άρμωση»), διαβάζοντας την τρίτη ευχή του στεφανώματος που ονομάζεται και «καθαγιαστική» του γάμου.³⁴⁴

Επαναλαμβάνεται ότι ο θρησκευτικός λειτουργός είναι υποχρεωμένος, για αποδεικτικούς λόγους, να συντάξει αμέσως μετά το γάμο σχετική πράξη, η οποία υποβάλλεται στον ληξίαρχο του τόπου της τελέσεως του θρησκευτικού γάμου (ή στο εξωτερικό στις ελληνικές προξενικές αρχές), ώστε να διεξαχθεί η ήδη αναφερθείσα διαδικασία. ³⁴⁵

 

VIII. ΤΟ ΕΙΔΙΚΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΩΝ «ΜΙΚΤΩΝ» ΓΑΜΩΝ (ΠΟΛΙΤΕΙΑΚΑ ΚΑΙ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣΤΙΚΑ)³⁴⁶ :

Σήμερα υπό το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο της διάταξης 1371 ΑΚ τα πρόσωπα που ανήκουν σε διαφορετικό δόγμα ή θρήσκευμα, εφόσον επιθυμούν να παντρευτούν κατά τον θρησκευτικό τύπο (σε κάθε περίπτωση μπορούν να συνάψουν πολιτικό γάμο³⁴⁷ ), κατά το γράμμα της διάταξης, υποχρεούνται σε διπλή ιερολογία. Δεδομένου όμως, ότι αμέσως μετά την πρώτη ιερολογία υπάρχει ήδη υποστατός γάμος, σύμφωνα με την διάταξη 1372 παρ. 2 ΑΚ, και ότι η μόνη ιερολογία δεν περιλαμβάνεται ούτε στους λόγους ακυρότητας που αναφέρονταιπεριοριστικά στην διάταξη 1372 παρ. 1 ΑΚ, γίνεται δεκτό ότι πολιτειακά αρκεί η ιερολόγηση κατά το ένα μόνο θρήσκευμα ή δόγμα.³⁴⁸  Ο μικτός γάμος δηλαδή, που ιερολογείται μία μόνο φορά, είναι όχι μόνο υποστατός³⁴⁹ , αλλά και έγκυρος, με αποτέλεσμα η διάταξη του άρθρου 1371 ΑΚ, μετά το ν. 1250/1982,  να είναι περιττή, αφού και χωρίς αυτή το θέμα των μικτών γάμων λύνεται με βάση το συνδυασμό των διατάξεων 1367 και 1372 ΑΚ. Σημειώνεται ωστόσο ότι, αν τηρηθεί θρησκευτικός τύπος άσχετος προς τους δύο μελλονύμφους ο γάμος αυτός είναι ανυπόστατος.³⁵⁰

Από την πλευρά της Εκκλησίας τώρα προκύπτει η πρόθεση της για αποτροπή συνάψεως τέτοιων γάμων. Σε κάθε περίπτωση η Ορθόδοξη Εκκλησία δεν αναγνωρίζει ως έγκυρο τον μικτό γάμο των πιστών της που τελείται χωρίς ιερολογία από Ορθόδοξο ιερέα.  Επιτρέπονται οι γάμοι ορθοδόξων με: Ρωμαιοκαθολικούς, Διαμαρτυρόμενους, Λουθηρανούς, Καλβινιστές, Αγγλικανούς, Μεθοδιστές, Βαπτιστές, Ευαγγελιστές, Πρεσβυτεριανούς και τους ανήκοντες σε Αντιχαλκιδόνιες -Μονοφυσιτικές Εκκλησίες³⁵¹ . 

Ειδικότερα όπως μας πληροφορεί ο καθηγητής Ανδρουτσόπουλος η Εκκλησία με απόφαση της τον Μάρτιο του 1977, αποφάσισε να ανανεώσει την ισχύ παλιότερης συνοδικής εγκυκλίου του έτους 1903 «κατά την οποία η σύναψη γάμου μεταξύ ορθοδόξου και ετεροδόξου επιτρέπεται εφόσον αφενός «διερευνάται δι' όλων των μέσων η εξακρίβωσις των κωλυμάτων της συγγένειας εξ αίματος ή εξ αγχιστείας και ιδίως της διγαμίας» και αφετέρου τελείται ο γάμος με την ορθόδοξη ιερολογία και τα εξ αυτού τέκνα βαπτίζονται και ανατρέφονται με βάση τις αρχές της ορθόδοξης εκκλησίας, «συντασσόμενης σχετικής συμβολαιογραφικής Πράξεως εκ προτέρου».

Να σημειωθεί εδώ ότι η Συνοδική Επιτροπή Νομοκανονικών Ζητημάτων εισηγήθηκε τον Σεπτέμβριο 2006 προς την Ι. Σύνοδο να μην ζητείται ως προαπαιτούμενο η σύνταξη συμβολαιογραφικής πράξεως, «αφενός μεν δια λόγους θρησκευτικής ελευθερίας, αφετέρου δε λόγω αδυναμίας ελέγχου της άχρι τούδε ακολουθούμενης διαδικασίας». Πάντως, είναι γεγονός ότι ήδη από το 1959 η Εισαγγελία του Αρείου Πάγου, απαντώντας σε σχετικό ερώτημα του τότε Μητροπολίτη Κεφαλληνίας, είχε γνωμοδοτήσει ότι «ούτε επιβάλλεται τοιούτον τι, ούτε και τυχόν έγγραφος δήλωσις συνεπιφέρει οιανδήποτε νομικήν δέσμευσιν ή έχει οιανδήποτε αξία».

 

IX. Ο ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΟΣ ΓΑΜΟΣ (ΠΟΛΙΤΕΙΑΚΑ):

Α) Εισαγωγικά:Όταν στο γάμο υπάρχει κάποια ανωμαλία, που αναφέρεται είτε στις θετικές ή αρνητικές προϋποθέσεις της σύναψής του είτε στα ουσιαστικά ή τυπικά στοιχεία της συστατικής του πράξης, ο γάμος είναι γενικά ελαττωματικός, και ο χαρακτηρισμός αυτός έχει την έννοια ότι υπάρχει πρόβλημα είτε ως προς την ίδια την υπόστασή του είτε ως προς το κύρος του. Ανάλογα, μάλιστα, ακριβώς με το είδος του προβλήματος ο ελαττωματικός γάμος διακρίνεται σε τρεις κατηγορίες:³⁵²  στον ανυπόστατο, στον άκυρο και στον ακυρώσιμο γάμο.

Η διάκριση των τριών κατηγοριών του ελαττωματικού γάμου θυμίζει τις τρεις κατηγορίες της ελαττωματικής δικαιοπραξίας εν γένει, σε σχέση όμως με τις οποίες υπάρχει μία διαφορά: Ενώ η κοινή άκυρη δικαιοπραξία μοιάζει, ως προς το αποτέλεσμα της ενέργειάς της, με την ανυπόστατη, αφού και η άκυρη δικαιοπραξία «θεωρείται σαν να μην έγινε» (180 ΑΚ), δηλαδή η ανυπαρξία της είναι αυτοδίκαιη και δεν χρειάζεται να κηρυχθεί με δικαστική απόφαση, όπως απαιτείται προκειμένου για την ακυρώσιμη δικαιοπραξία (154 ΑΚ), ειδικά ο άκυρος γάμος μοιάζει ως προς την ενέργειά του με τον ακυρώσιμο και όχι με τον ανυπόστατο γάμο. 

Αυτό σημαίνει ότι ο άκυρος γάμος δεν είναι αυτοδικαίως ανενεργώς, αλλά αντίθετα παράγει όλα τα έννομα αποτελέσματά του ωσότου ακυρωθεί με αμετάκλητη διαπλαστική δικαστική απόφαση (1376 και 1381 ΑΚ) και, επομένως, ενώ στην περίπτωση των κοινών  αδικοπραξιών ακύρωση χρειάζονται μόνο οι ακυρώσιμες δικαιοπραξίες, στην περίπτωση του γάμου ακύρωση χρειάζεται όχι μόνο ο ακυρώσιμος, αλλά και ο άκυρος γάμος. Βεβαίως υπάρχουν διαφορές μεταξύ άκυρου και ακυρώσιμου γάμου, που συνίστανται ιδίως: α)  στο ότι η αγωγή για ακύρωση του ακυρώσιμου γάμου υπόκειται σε προθεσμία παραγραφής (1380 ΑΚ), κάτι που δεν συμβαίνει στην περίπτωση του άκυρου γάμου και β) στο ότι σε περίπτωση άκυρου γάμου ο κύκλος των νομιμοποιούμενων προς κατάθεση αγωγής προσώπων είναι ευρύτερος (1378 ΑΚ).

Ο λόγος της διαφορετικής αυτής ρύθμισης είναι προφανής: Ενόψει της σπουδαιότητας της προσωπικής σύμβασης του γάμου, που έχει σοβαρές συνέπειες τόσο για τους συμβαλλόμενους όσο και για την ίδια την κοινωνία, ο νομοθέτης επιθυμεί να προστατέψει τον γάμο και να τον αφήσει να λειτουργήσει παρά τα ελαττώματά του σε όσο το δυνατόν περισσότερες περιπτώσεις, περιορίζοντας ακριβώς την αυτοδίκαιη ανενέργειά του και διευρύνοντας την αναγκαιότητα της ανατροπής του με δικαστική κρίση. 

Τον ίδιο σκοπό προστασίας του γάμου ο νομοθέτης επιδιώκει με τον περιορισμό των περιπτώσεων ακυρότητας ή ακυρωσίας του με αποτέλεσμα ορισμένοι λόγοι ακυρότητας των κοινών αδικοπραξιών πχ. λόγω ανηθικότητας (178 ΑΚ) ή εικονικότητας (138 ΑΚ)όπως έχουμε ήδη δει να μην βρίσκουν εφαρμογής και να μην επηρεάζουν την εγκυρότητα του εν λόγω θεσμού.

Τέλος η τάση του νομοθέτη να προστατέψει το γάμο εκδηλώνεται και στην πρόβλεψη ειδικών περιπτώσεων θεραπείας του άκυρου γάμου όπως έχουμε ήδη δει δυνάμει της διάταξης 1373 ΑΚ, καθώς και στον περιορισμό των συνεπειών της ακύρωσης του άκυρου και του ακυρώσιμου γάμου μέσω αφενός της απαγόρευσης της αναδρομικότητας της ακύρωσης σε ορισμένα θέματα (1383 ΑΚ) και αφετέρου της διατήρησης ορισμένων αποτελεσμάτων του γάμου παρά την ακύρωση, όπως λ.χ. της διατήρησης της ιδιότητας του παιδιού που γεννήθηκε σε γάμο και μετά την ακύρωση του συγκεκριμένου γάμου (1382 ΑΚ).

Ειδικά οι κατηγορίες ελαττωματικού γάμου έχουν ως εξής:

Β) Ανυπόστατος γάμος:

Ήδη παραπάνω έχουν αναφερθεί και σχολιαστεί οι περιπτώσεις κατά τις οποίες ο γάμος είναι ανυπόστατος³⁵³  ήτοι: 

α) Σε περίπτωση γάμου μεταξύ προσώπων του ιδίου φύλου³⁵⁴ , β) στις περιπτώσεις άσκησης σωματικής βίας (vis absoluta) ³⁵⁵ ή πλήρους έλλειψης της συνειδήσεως (π.χ. κατάσταση πλήρους νάρκωσης), όπου δεν υπάρχει δηλαδή συμφωνία για την τέλεση γάμου και  γ) στις περιπτώσεις παντελούς έλλειψης του συστατικού τύπου.

Ο ανυπόστατος γάμος δεν παράγει κανένα έννομο αποτέλεσμα και η ανενέργειά του είναι αυτοδίκαιη, με συνέπεια να μην χρειάζεται διαπλαστική απόφαση για την ανατροπή του, να μπορεί όμως να ασκηθεί, από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον αναγνωριστική αγωγή για την βεβαίωση της ανυπαρξίας του.³⁵⁶  Η ανυπαρξία αυτή, που είναι αθεράπευτη,³⁵⁷  εκτείνεται μάλιστα όχι μόνο στις σχέσεις μεταξύ των συζύγων (που δεν έχουν κανένα δικαίωμα ή υποχρέωση από τον ανυπόστατο γάμο), αλλά απέναντι και στα παιδιά τους, που ως προς το σύζυγο θεωρούνται ως γεννημένα χωρίς γάμο³⁵⁸ .

 

Γ) Άκυρος γάμος:

Ο άκυρος γάμος είναι ισχυρός μέχρι να ακυρωθεί με αμετάκλητη δικαστικήαπόφαση (ΑΚ 1376, 1381). Δεν παύει όμως μέχρι την ακύρωση του να είναι ελαττωματικός, οπότε σε ορισμένες περιπτώσεις ενδεχομένως η έννομη σχέση του γάμου να εμφανίζει νομικά προβλήματα. Για παράδειγμα, σε έναν άκυρο γάμο (π.χ. λόγω διγαμίας κατ' ΑΚ 1372 § 1 εδ. α', 1354 εδ. α') είναι περισσότερο εύκολο να θεωρηθεί ότι η αξίωση για συμβίωση ασκείται καταχρηστικά (ΑΚ 1386)• ή ότι η σύζυγος του πρώτου γάμου προηγείται έναντι της συζύγου του δεύτερου γάμου, όταν ο δίγαμος αδυνατεί να καταβάλει δύο διατροφές κ.ο.κ. 

Ειδικότερα, για τον άκυρο γάμο ισχύουν τα ακόλουθα:

Κατά την ΑΚ 1372 § 1 εδ. α', άκυρος είναι μόνον³⁵⁹  ο γάμος που έγινε κατά παράβαση των 1350 έως 1352, 1354, 1356, 1357 και 1360 ΑΚ Για την κρίση της ακυρότητας αυτής κρίσιμος είναι ο χρόνος τέλεσης του γάμου, επομένως μεταβολές που επέρχονται μετά την τέλεση του γάμου δεν ασκούν καμία επίδραση στην κρίση αυτή (π.χ. δεν επηρεάζεται το κύρος του γάμου, εάν μεταγενέστερα ο σύζυγος καταστεί απόλυτα ανίκανος για δικαιοπραξία)³⁶⁰ . Ειδικότερα, ο γάμος μπορεί να κηρυχθεί άκυρος, αν παρουσιάζει κάποιο ή κάποια από τα ακόλουθα ουσιαστικά ελαττώματα:

α) Ελαττωματική συμφωνία ή δήλωση:Ο γάμος κηρύσσεται άκυρος, όταν υπάρχει ελάττωμα στη συμφωνία των μελλονύμφων για τη σύναψη γάμου (π.χ. ο ένας ή και οι δύο μελλόνυμφοι έχουν την εντύπωση, την ώρα που παντρεύο¬νται, ότι δεν τελείται γάμος αλλά συνάπτεται μνηστεία) ή όταν η συμφωνία ολοκληρώθηκε αλλά οι σχετικές δηλώσεις δεν έγιναν αυτοπροσώπως ή έγιναν υπό αίρεση ή προθεσμία (1350 § 1,1372 § 1 εδ. α' ΑΚ).

β) Έλλειψη ικανότητας για σύναψη γάμου:Ο γάμος μπορεί να κηρυχθεί άκυρος, γενικότερα, αν ελλείπουν οι θετικές προϋποθέσεις για τη σύναψη του (1350 § 2, 1351,1352,1372 § 1 εδ. α' ΑΚ). Ειδικά επ’ αυτών βλ. και οικεία κεφάλαια παραπάνω.

γ) Ύπαρξη κωλύματος: Ο γάμος μπορεί να κηρυχθεί άκυρος, αν υπάρχει   ανατρεπτικό κώλυμα που εμποδίζει τη σύναψη του γάμου (1354, 1356, 1357, 1360 ΑΚ: κώλυμα από γάμο που υπάρχει, από συγγένεια εξ αίματος, από αγχιστεία και από υιοθεσία αντίστοιχα).

Οι λόγοι ακυρότητας γάμου αναφέρονται περιοριστικά στον νόμο (ειδικά βλ. 1372 § 1 εδ. α’ ΑΚ: «... μόνο ...»). Αυτό σημαίνει ότι, δεν μπορούν να προβληθούν άλλοι λόγοι ακυρότητας, εκτός από αυτούς που προβλέπονται ρητώς στην 1372 § 1 ΑΚ³⁶¹ . Αυτό συμβαίνει, γιατί όπως ήδη είπαμε ο θεσμός του γάμου έχει ιδιάζουσα και βαρύνουσα σημασία για την προσωπική ανέλιξη των συζύγων και των τέκνων τους και τελικά για την πρόοδο της κοινωνίας συνολικά. Διαφορετική ρύθμιση θα στερούσε από τους κοινωνούς του δικαίου τη δικαιική ασφάλεια που τους είναι εδώ απόλυτα αναγκαία. Συνακόλουθα, οι γενικοί λόγοι ακυρότητας μιας δικαιοπραξίας (π.χ. ΑΚ 138 § 1, 178, 179) δεν εφαρμόζονται στον γάμο³⁶² . Στο πνεύμα αυτό, δεν είναι άκυρος ούτε ο εικονικός γάμος (π.χ. τέλεση γάμου αποκλειστικά για την απόκτηση ιθαγένειας³⁶³ ) ούτε ο λεγόμενος «λευκός γάμος», στον οποίο οι σύζυγοι συμφωνούν να μη συμβιώνουν³⁶⁴ .

Η ανατροπή των αποτελεσμάτων του άκυρου γάμου επέρχεται ως ακολούθως:

α) Γενικά - Διαδικασία:Στην περίπτωση του άκυρου γάμου απαιτείται αμε¬τάκλητη δικαστική απόφαση που να τον ακυρώνει (ΑΚ 1376,1381 ). Η ακύρωση του γάμου επέρχεται, δηλαδή, μόνο μετά από σχετική αγωγή (ή ανταγωγή, όχι όμως ένσταση), κύρια ή παρεμπίπτουσα,  η οποία εκδικάζεται κατά την ειδική διαδικασία των γαμικών διαφορών (592 § 1 περ. β' ΚΠολΔ) από το Μονομελές Πρωτοδικείο (17 περ. 1 ΚΠολΔ), του οποίου η κατά τόπον αρμο¬διότητα ρυθμίζεται από τις  22 και 39 ΚΠολΔ (γενική δωσιδικία και τόπος τελευ-ταίας κοινής διαμονής των συζύγων αντίστοιχα).

β) Φύση αγωγής - απόφασης³⁶⁵ : Ο άκυρος γάμος (όπως και ο ακυρώσιμος που θα δούμε παρακάτω) είπαμε δεν είναι αυτοδικαίως ανενεργός, αλλά  παράγει τα αποτελέσματά του ωσότου ακυρωθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση. Κρατούσα³⁶⁶  είναι η άποψη (με την οποία συμφωνεί και ο γράφων) σύμφωνα με την οποία η απόφαση, όπως και η αντίστοιχη αγωγή ακύρωσης, είναι διαπλαστική, αφού διαμορφώνει, αποκλειστικά αυτή, μία νέα έννομη κατάσταση στις σχέσεις των συζύγων, και συγκεκριμένα αίρει την έννομη σχέση του γάμου και εξαφανίζει τα περισσότερα έννομα αποτελέσματά του.Αντίθετος είναι ο καθηγητής Απόστολος Γεωργιάδης ο οποίος υπεραμύνεται της άποψης περί αναγνωριστικής φύσης της αποφάσεως³⁶⁷ . Ειδικότερα σημειώνει³⁶⁸ :«Ως προς τη φύση της αγωγής περί ακυρώσεως του άκυρου γάμου πρέπει να παρατηρήσουμε ότι, παρά τη διατύπωση του νόμου (ΑΚ 1376: «... απαιτείται δικαστική απόφαση που να τον ακυρώνει»), πρόκειται για αναγνωριστική και όχι για διαπλαστική αγωγή, αφού η ακυρότητα του γάμου υφίσταται εξ υπαρχής (ΑΚ 1372 § 1) και χωρίς τη δικαστική απόφαση (ΑΚ 1373). Όμως, η τελευταία είναι αναγκαία για την επέλευση των έννομων αποτελεσμάτων χάριν ασφάλειας δικαίου».

γ) Νομιμοποίηση:Η ακυρότητα του γάμου λόγω παραβάσεως των 1350, 1352, 1354, 1356, 1357 και 1360 ΑΚ είναι απόλυτη³⁶⁹ . Ειδικότερα, την αγωγή για ακύρωση του άκυρου γάμου μπορούν να ασκήσουν τα ακόλουθα πρόσωπα, χωρίς να αποκλείεται μάλιστα και έγερση της αγωγής από αντιπρόσωπο εφόσον όμως αυτός έχει ειδικά εξουσιοδοτηθεί (1379 ΑΚ):

Σύζυγοι: Την ακύρωση του γάμου μπορεί να ζητήσει οποιοσδήποτε από τους συζύγους  (1378 αρ. 1 ΑΚ), ακόμη και αν ο γάμος αυτός έχει ήδη λυθεί με διαζύγιο ή με τον θάνατο του άλλου συζύγου³⁷⁰ , εκτός βέβαια αν στις τελευταίες δύο περιπτώσεις δεν θεμελιώνεται έννομο συμφέρον (περιουσιακό ή ηθικό)³⁷¹ , όπως π.χ. αν ο ενάγων σύζυγος δεν υποχρεούται ούτως ή άλλως σε διατροφή της διαζευγμένης συζύγου του κατά τις  1442 επ. ΑΚ. Για το παραδεκτό της αγωγής ακυρώσεως του γάμου είναι νομικά αδιάφορο, αν ο λόγος ακυρότητας προκλήθηκε ή αφορά στον ίδιο τον σύζυγο που ζητεί την ακύρωση του γάμου³⁷² . 

Οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον: Την ακύρωση του άκυρου γάμου μπορεί να ζητήσει επίσης οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον (1378 αρ.1 ΑΚ). Τέτοιο συμφέρον έχουν συνήθως οι κληρονόμοι του ενός ή του άλλου συζύγου, όταν το κληρονομικό τους δικαίωμα ή μερίδιο εξαρτάται από το κύρος του γάμου³⁷³ . Για παράδειγμα³⁷⁴ , σε περίπτωση διγαμίας, ο σύζυγος και τα τέκνα από τον πρώτο γάμο μπορούν να ζητήσουν ακύρωση του δεύτερου γάμου, εφόσον προσβάλλονται κληρονομικά ή άλλα δικαιώματα τους. 

Συγκεκριμένα, το έννομο συμφέρον του τρίτου θα πρέπει να είναι ίδιο, άμεσο, σπουδαίο και οικογενειακής φύσης³⁷⁵ :

αα) Ίδιο είναι το συμφέρον, όταν η ακύρωση του γάμου αφορά σε αγαθά της έννομης σφαίρας του ίδιου του ενάγοντος (π.χ. δεν μπορεί να ασκήσει την αγωγή μία φίλη της συζύγου του διγάμου).

ββ) Άμεσο είναι το συμφέρον, όταν η ακύρωση του γάμου επιδρά στην έννομη σφαίρα του ενάγοντος, χωρίς να παρεμβαίνουν τρίτα πρόσωπα ή άλλες καταστάσεις (π.χ. δεν μπορεί να ασκήσει την αγωγή η ερωμένη ενός παντρεμένου, η οποία από την ακύρωση του γάμου του τελευταίου απλώς ευελπιστεί ότι μελλοντικά θα επακολουθήσει άλλη πράξη, ήτοι μνηστεία ή γάμος μεταξύ αυτής και του διαζευγμένου πλέον συντρόφου της, οπότε και θα αποκτούσε άμεσο συμφέρον).

γγ) Σπουδαίο είναι το συμφέρον, όταν από τον άκυρο γάμο προέκυψε βλάβη, η οποία μπορεί να αρθεί μόνο με την ακύρωση (π.χ. δεν μπορεί να ασκήσει την αγωγή ο κληρονόμος θανόντος συζύγου, όταν ο τελευταίος δεν άφησε πίσω του περιουσία για να κληρονομηθεί• δεν μπορεί επίσης να ασκήσει την αγωγή ο σύζυγος διγάμου από τον πρώτο γάμο, εάν ο τελευταίος έχει ήδη λυθεί ή ακυρωθεί αμετάκλητα, καθώς έτσι παύει να είναι πλέον κληρονόμος του διγάμουκ.ά.).

δδ) Οικογενειακής φύσης είναι το συμφέρον, όταν η σκοπούμενη με την ακύρωση του γάμου μεταβολή επιδρά στην οικογενειακή τάξη και εν γένει στις οικογενειακές και τις κληρονομικές σχέσεις των συγγενών μεταξύ τους- επομένως ο ενάγων δεν θα πρέπει να είναι πρόσωπο εντελώς ξένο προς την οικογένεια του ενός ή του άλλου συζύγου³⁷⁶  (π.χ. δεν μπορεί να ασκήσει την αγωγή ασφαλιστική εταιρεία, προκειμένου να αποφύγει την καταβολή αποζημίωσης στον επιζώντα σύζυγο λόγω θανάτου του άλλου συζύγου σε αυτοκινητικό ατύχημα³⁷⁷  ούτε τρίτος αγοραστής κληρονομιαίου ακινήτου, ο οποίος συμβλήθηκε μόνο με τη χήρα από τον πρώτο γάμο του κληρονομούμενου και όχι και με τη χήρα από τον δεύτερο (άκυρο λόγω διγαμίας) γάμο³⁷⁸ ).

Ο εισαγγελέας αυτεπαγγέλτως: Η 1378 αρ.1 ΑΚ παρέχει, για λόγους δημοσίου συμφέροντος³⁷⁹ , στον εισαγγελέα πρωτοδικών της τελευταίας κοινής κατοικίας ή διαμονής των συζύγων τη διακριτική ευχέρεια να ασκήσει αγωγή ακυρώσεως του γάμου, οπότε και εξομοιώνεται αυτός (ο εισαγγελέας) με διάδικο (604 ΚΠολΔ). Για να ενεργήσει ο εισαγγελέας, θα πρέπει ο άκυρος γάμος να εξακολουθεί να είναι ενεργός, δηλαδή να μην έχει λυθεί με άλλο τρόπο, και η διατήρηση του να προσβάλλει σοβαρά τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη (π.χ. γάμος μεταξύ μητέρας και γιου, διγαμία κλπ.)³⁸⁰ .

δ) Έννομες συνέπειες απαγγελίας:Η δικαστική απόφαση απαγγελίας της ακυρότητας άκυρου γάμου που εκδίδεται σύμφωνα με την διάταξη 1376 ΑΚ, όταν καταστεί αμετάκλητη, αίρει όλα τα έννομα αποτελέσματα του γάμου για οποιον¬δήποτε λόγο και αν αυτός ακυρώθηκε (ΑΚ 1381). Η απόφαση, επομένως, καταρχήν ενεργεί αναδρομικώς με μία βασική εξαίρεση: Τα τέκνα από γάμο που ακυρώθηκε διατηρούν και μετά την απαγγελία της ακυρότητας την ιδιότητα τέκνου γεννημένου σε γάμο (1382 ΑΚ), εφόσον βεβαίως είχαν γεννηθεί κατά τη διάρκεια του γάμου που ακυρώθηκε και ο γάμος δεν ήταν ανυπόστατος³⁸¹ .

Θεραπεία ακυρότητας

Σε ορισμένες περιπτώσεις, τις οποίες ο νόμος αναφέρει περιοριστικά στην 1373 ΑΚ, η ακυρότητα θεραπεύεται. Συγκεκριμένα, η ακυρότητα του γάμου αίρεται αναδρομικά και έναντι πάντων³⁸²  και ο τελευταίος θεωρείται έγκυρος από τη στιγμή που έγινε:

α) Όταν σε περίπτωση ελαττώματος ως προς τη συμφωνία των συζύγων ακολουθήσει ελεύθερη και πλήρης συμφωνία των συζύγων (1373 αρ. 1 ΑΚ.). Η τελευταία δύναται να συνάγεται και σιωπηρώς από τις περιστάσεις (π.χ. από κοινές εμφανίσεις των συζύγων για μακρό χρονικό διάστημα μετά τον γάμο τους)³⁸³ .

β) Όταν σε περίπτωση που ανήλικος συνήψε γάμο χωρίς προηγούμενη δικαστική άδεια, αυτή δοθεί εκ των υστέρων³⁸⁴ ή ο ανήλικος σύζυγος, αφού συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας του, αναγνωρίσει τον γάμο (1373 αρ. 2 ΑΚ). Η αναγνώριση, ως δικαιοπρακτική δήλωση βουλήσεως (ουσιαστικά παραίτηση από το δικαίωμα ακύρωσης του γάμου), που δεν υπόκειται σε ανάκληση ούτε επιδέχεται όρο, αίρεση ή προθεσμία, δύναται να γίνει και σιωπηρά³⁸⁵ , χωρίς όμως να αρκεί μόνη η συνέχιση της συμβίωσης των συζύγων μετά την ενηλικίωση.

γ) Όταν ο ανίκανος για δικαιοπραξία που συνήψε γάμο αναγνωρίσει (ρητώς ή σιωπηρώς, αλλά ανεκκλήτως³⁸⁶ ) τον γάμο, αφού καταστεί ικανός (1373 αρ. 3 ΑΚ).

δ) Όταν το πρόσωπο που βρίσκεται σε επικουρική δικαστική συμπαράσταση, πλήρη ή μερική που περιλαμβάνει και τον γάμο, συνάψει γάμο χωρίς τη συναίνεση του δικαστικού συμπαραστάτη του ή χωρίς σχετική δικαστική απόφαση κατόπιν αρνήσεως του τελευταίου και στη συνέχεια ο δικαστικός συμπαραστάτης, το δικαστήριο ή ο ίδιος ο σύζυγος, αφού γίνει ικανός, εγκρίνει (ρητώς ή σιωπηρώς) τον γάμο (1373 αρ. 4 ΑΚ).

Περίπτωση κατάχρησης δικαιώματος

Κατά την ορθότερη γνώμη³⁸⁷ , το δικαίωμα ακύρωσης του άκυρου γάμου  υπόκειται στον έλεγχο για ενδεχόμενη καταχρηστική άσκηση του (ΑΚ 281)³⁸⁸, ακόμη και όταν ο λόγος ακυρότητας που επικαλείται ο ενάγων ενδιαφέρει έντονα τη δημόσια τάξη (π.χ. επίκληση ακυρότητας λόγω κωλύματος συγγένειας εξ αίματος). Συνήθως, η καταχρηστικότητα (ή η αποδυνάμωση δικαιώματος) θεμελιώνεται στην επιδίωξη του ενάγοντος να επωφεληθεί οικονομικά, για λόγους κληρονομικούς, από την επαγγελία της ακυρότητας³⁸⁹ . Σε κάθε περίπτωση, μόνη η αδράνεια του δικαιούχου, είτε είναι σύντομη είτε μακρόχρονη, δεν αρκεί.

Γενικότερα, η κατάχρηση προϋποθέτει σωρευτικώς³⁹⁰ : α) Μακρόχρονη αρμονική συμβίωση, κυρίως όταν η αγωγή ασκείται από τον ένα σύζυγο κατά του άλλου• β) εύλογη πεποίθηση ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμα ακύρωσης του γάμου, όπως αυτή (η πεποίθηση) διαμορφώνεται από τη συμπεριφορά του ενάγοντος• και γ) επαχθείς και δυσμενείς συνέπειες για τον θιγόμενο σύζυγο από την επαγγελία της ακυρότητας (π.χ. απώλεια σύνταξης), ιδίως μάλιστα σε σχέση με το όφελος που προσδοκά ο ενάγων από την ακύρωση του γάμου. Αντίθετα, η καλοπιστία και η άγνοια του ή των συζύγων σχετικά με την ύπαρξη λόγου ακυρότητας δεν είναι κριτήριο καθοριστικό. 

Σε κάθε περίπτωση, η σχετική κρίση πρέπει να είναι αυστηρή διότι η απαγγελία της ακυρότητας ενδιαφέρει έντονα τη δημόσια τάξη. Δεν θα πρέπει όμως να οδηγεί σε αντίθετα αποτελέσματα, δηλαδή ουσιαστικά στην απόρριψη της δυνατότητας να θεμελιωθεί καταχρηστικότητα και σ' αυτές τις περιπτώσεις³⁹¹ .

 

Δ) Ακυρώσιμος γάμος:

Ακυρώσιμος είναι ο γάμος, όταν τελέστηκε παρά την ύπαρξη πλάνης σχετι¬κής με την ταυτότητα του προσώπου του άλλου συζύγου (1374 § 1 ΑΚ) ή ότανο σύζυγος εξαναγκάστηκε να τον συνάψει κάτω από απειλή που ασκήθηκε παράνομα, ή αντίθετα προς τα χρηστά ήθη (1375 § 1 ΑΚ). Ο γάμος αυτός (ακυρώσιμος) παράγει όλα τα αποτελέσματα του έγκυρου γάμου μέχρι να ακυρωθεί με δικαστική απόφαση (1376 ΑΚ).

Ειδικότερα:

α) Γάμος ακυρώσιμος λόγω πλάνης:Σύμφωνα με τις Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου η πλάνη αποτελεί λόγο ακύρωσης μίας δικαιοπραξίας, εφόσον είναι ουσιώδης (140, 141 ΑΚ).  Ουσιώδης λοιπόν θεωρείται και η πλάνη που αναφέρεται σε ιδιότητες του προσώπου, οι οποίες είναι τόσο σπουδαίες για την όλη δικαιοπραξία ώστε, εάν ο πλανηθείς γνώριζε την πραγματική κατάσταση, δεν θα επιχειρούσε τη δικαιοπραξία (142 ΑΚ).

Στην περίπτωση του γάμου ωστόσο υπάρχει ειδική ρύθμιση (1374 ΑΚ), ενώ  ενδεχόμενα κενά καλύπτονται με ανάλογη εφαρμογή των ΑΚ 140 επ. μόνο στον βαθμό που συνάδουν με τη λειτουργία και τα χαρακτηριστικά του γάμου³⁹² . Για παράδειγμα, η ακύρωση του γάμου λόγω πλάνης επιτρέπεται, ακόμη και αν αυτή (ακύρωση) αντιβαίνει απλώς στην καλή πίστη (δεν εφαρμόζεται άρα η ΑΚ 144 αρ. 2)³⁹³  δεν αποκλείεται βέβαια η αντίθεση στην καλή πίστη να είναι προφανής, οπότε ενδεχομένως να μπορεί να εφαρμοστεί η ΑΚ 281 περί απαγορεύσεως καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος ακύρωσης του γάμου λόγω πλάνης.

Η ακύρωση  του γάμου λοιπόν δεν επιτρέπεται για κάθε περίπτωση  ουσιώδους πλάνης, αλλά μόνον όταν η πλάνη είναι σχετική με την ταυτότητα αποκλειστικά του προσώπου του άλλου συζύγου και όχι βέβαια κάποιου τρίτου προσώπου. Περαιτέρω, πρέπει να αποδεικνύεται ότι ο πλανηθείς, αν γνώριζε την αληθινή κατάσταση, δεν θα τελούσε τον γάμο. 

Ως προς την έννοια της ταυτότητας του προσώπου, πρέπει να παρατηρήσουμε τα εξής: Κατά μίαν άποψη³⁹⁴  το πλάτος της παραπάνω έννοιας είναι στενό: Πρόκειται για τη λεγόμενη «φυσική (αστική ή βιολογική) ταυτότητα» του προσώπου, η οποία προσδιορίζεται από το σύνολο των ιδιαίτερων και αποκλειστικών στοιχείων και γνωρισμάτων που εξατομικεύουν το πρόσωπο από άλλα φυσικά πρόσωπα. Συνεπώς, πλάνη σχετικά με την ταυτότητα του προσώπου υπάρχει, όταν π.χ. ο μελλόνυμφος ήθελε να συνάψει γάμο με την Α, αλλά τέλεσε λόγω πλάνης γάμο με τη Β, η οποία είναι δίδυμη αδελφή της πρώτης³⁹⁵ .

Μία δεύτερη άποψη προσδίδει στον όρο «ταυτότητα»  ευρύτερο περιεχόμενο, με συνέπεια να περιλαμβάνει: α) την αστική και βιολογική ταυτότητα του προσώπου, η οποία προσδιορίζεται από την οικογενειακή κατάσταση ή καταγωγή του προσώπου• και β) την κοινωνική ή ηθική ταυτότητα του προσώπου, όπως αυτή διαμορφώνεται από την υπαγωγή του προσώπου σε ηθικές ή κοινωνικές αξιολογήσεις ³⁹⁶. Άρα, πλάνη σχετικά με την ταυτότητα του προσώπου υπάρχει, όταν ο πλανηθείς μελλόνυμφος συνάπτει γάμο με πρόσωπο, για το οποίο έχει την πλανημένη εντύπωση ότι είναι μέλος ορισμένης οικογένειας³⁹⁷  ή ότι συνδέεται λόγω οικογενειακής σχέσης με κάποιο άλλο πρόσωπο (π.χ. ο Α συνάπτει γάμο με τη Β, την οποία θεωρεί εσφαλμένα ως κόρη διάσημου γιατρού). Αντίθετα, η ψευδής επίκληση τίτλων ευγενείας, διπλωμάτων, επιστημονικών διακρίσεων κλπ. δεν θίγει το κύρος του γάμου, διότι όλες αυτές οι επικαλούμενες ιδιότητες δεν προσδιορίζουν την αστική ταυτότητα του προσώπου αλλά αποτελούν απλώς προτερήματα της.

Ως προς την πλάνη για την κοινωνική ή ηθική ταυτότητα του προσώπου θα πρέπει να σημειωθεί ότι οι ιδιότητες, κοινωνικές ή ηθικές, για τις οποίες υπήρξε πλάνη, θα πρέπει να είναι τόσον ουσιώδεις, ώστε να καθορίζουν αποφασιστικά την προσωπικότητα του ατόμου (π.χ. η άγνοια για τον συστηματικώς έκλυτο και σκανδαλώδη βίο³⁹⁸ ή το σοβαρό εγκληματικό παρελθόν του άλλου³⁹⁹  συνιστούν ουσιώδη πλάνη για την κοινωνική ή ηθική ταυτότητα του άλλου συζύγου).

Αντίθετα, η πλάνη για τις σωματικές, επαγγελματικές, ψυχικές ή διανοητικές ιδιότητες δεν θεωρείται πλάνη σχετικά με την ταυτότητα⁴⁰⁰  (π.χ. η άγνοια της πραγματικής ηλικίας⁴⁰¹ , της κατάστασης της σωματικής ή ψυχικής υγείας⁴⁰² , της ανικανότητας για τεκνοποιία, της έλλειψης παρθενίας⁴⁰³ , της πρόκλησης εγκυμοσύνης από άλλον άνδρα, της κήρυξης σε πτώχευση⁴⁰⁴  κλπ.). Ειδικώς στην περίπτωση συζύγου που πάσχει από AIDS θα πρέπει ομοίως να γίνει δεκτό ότι η εν λόγω ασθένεια, όσο σοβαρή και αν είναι, δεν μπορεί να θεωρηθεί ουσιώδης παρά μόνο τυχαία απλώς ιδιότητα του προσώπου⁴⁰⁵ .

Σε όλες τις παραπάνω περιπτώσεις καθοριστική είναι η πλάνη του συζύγου, διότι με βάση τις δικές του αξίες και αντιλήψεις θα κριθεί, με διασταλτική ερμηνεία της διάταξης 1374 § 1 ΑΚ, κατά πόσο συγκεκριμένο γεγονός επιδρά αντικειμενικώς τόσο πολύ σε αυτόν, ώστε να θεωρεί αυτός (σύζυγος) εν τοις πράγμασι ότι παντρεύτηκε άλλον, στην κυριολεξία, άνθρωπο από αυτόν που γνώρισε. Η σχετική κρίση, πάντως, θα πρέπει να είναι στενή και αυστηρή, ενόψει και της συνταγματικής κατοχύρωσης που απολαμβάνει ο γάμος ως θεσμός, δεν υπόκειται δε στον ακυρωτικό έλεγχο του Αρείου Πάγου⁴⁰⁶.

Περαιτέρω θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι στην ακύρωση του γάμου λόγω πλάνης δεν εφαρμόζεται (ούτε αναλόγως) η διάταξη 145 § 1 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία ο πλανηθείς σύζυγος θα έπρεπε ενδεχομένως να αποζημιώσει τον άλλο σύζυγο που πίστεψε σε έναν μη ελαττωματικό γάμο⁴⁰⁷ . Αποζημίωση όμως με βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξιών (ΑΚ 914 επ.) ή για την προστασία της προσωπικότητας (ΑΚ 57 επ.), εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των διατάξεων αυτών, δεν θα πρέπει να αποκλειστεί.

γ) Γάμος ακυρώσιμος λόγω απειλής:Ο γάμος που έχει τελεσθεί μπορεί να  ακυρωθεί, αν ο σύζυγος (ή και οι δύο σύζυγοι) εξαναγκάσθηκε να τον συνάψει με απειλή που ασκήθηκε -όχι απαραίτητα υπαιτίως- παράνομα ή αντίθετα προς τα χρηστά ήθη (1375 § 1 ΑΚ) είτε από τον άλλο σύζυγο είτε από τρίτον⁴⁰⁸ . Θα πρέπει, βέβαια, επιπροσθέτως να αποδείξει ο απειληθείς ότι χωρίς την απειλή δεν θα τελούσε τον γάμο.

Οι γενικές διατάξεις των άρθρων 150 επ. ΑΚ για ακύρωση των δικαιοπραξιών λόγω απειλής εφαρμόζονται αναλόγως και στην περίπτωση του γάμου, εφόσον υπάρχει ανάγκη συμπλήρωσης της διάταξης 1375 § 1 ΑΚ⁴⁰⁹ . Έτσι, η απειλή ως λόγος ακυρωσίας του γάμου θα πρέπει να έχει τα εξής χαρακτηριστικά:

Η απειλή πρέπει στις συγκεκριμένες συνθήκες να προξενεί φόβο σε γνωστικό  άνθρωπο και να εκθέτει κατ αντικειμενική κρίση σε σοβαρό και άμεσο κίνδυνο τη ζωή, τη σωματική ακεραιότητα, την ελευθερία, την τιμή ή την περιουσία αυτού που απειλήθηκε ή των προσώπων που συνδέονται στενότατα μαζί του⁴¹⁰ . Φόβος που δημιουργήθηκε από γεγονότα άσχετα με κάποιο πρόσωπο  ή από εσωτερικά περιστατικά δεν συνιστά φόβο προκαλούμενο από απειλή. Έτσι π.χ. ο γάμος, που συνάπτει ο μελλόνυμφος από σεβασμό προς τους γονείς ή από φόβο μήπως στενοχωρηθούν αυτοί αν δεν συναφθεί ο γάμος, δεν είναι ακυρώσιμος⁴¹¹ . Ακυρώσιμος επίσης δεν είναι ο γάμος όταν όπως λέει και η καθηγήτρια Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη: «κάποιος παντρευτεί την ιδιοκτήτρια μίας μονοκατοικίας, μόνο και μόνο επειδή ο ίδιος κατοικεί στον όγδοο όροφο και φοβάται τους σεισμούς».

Η απειλή πρέπει να προέρχεται από τον άλλο σύζυγο ή από τρίτον, έστω και αν ο τελευταίος ενήργησε χωρίς να το γνωρίζει ο πρώτος, και να αφορά κακό, το οποίο έχει την εξουσία να προκαλέσει κάποιος από τους παραπάνω κατά τρόπον αντίθετο προς τα χρηστά ήθη ή τον νόμο (π.χ. απειλή για φόνο ή εμπρησμό⁴¹² , αν ο απειλούμενος σύζυγος δεν τελέσει τον γάμο). Η απειλή είναι αντίθετη προς τα χρηστά ήθη ακόμη και όταν αφορά σε νόμιμο κακό, το οποίο όμως δεν τελεί σε σχέση συνάφειας με το γεγονός της τέλεσης του γάμου αλλά εξυπηρετεί τον εξαναγκασμό για τη σύναψη του (π.χ. απειλή κατάθεσης αιτήσεως για κήρυξη σε πτώχευση, εάν δεν γίνει ο γάμος• απειλή ότι, αν δεν γίνει ο γάμος με το θύμα βιασμού, θα κατατεθεί μήνυση για βιασμό).

Όπως και στην περίπτωση της πλάνης έτσι και στην περίπτωση της απειλής συντρέχει η παραγραφή του άρθρου 1380.

γ) Γάμος ακυρώσιμος λόγω απάτης:Σημειώνεται ότι η απάτη προβλέπεται ως λόγος ακύρωσης των κοινών δικαιοπραξιών (147 ΑΚ) αλλά, αντίθετα, δεν προβλέπεται ως λόγος ακύρωσης του γάμου. Θα πρέπει πάντως να διευκρινιστεί ότι η απάτη, ως πλάνη που προκαλείται σκόπιμα από κάποιον άλλον με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών, όταν καταλήγει σε πλάνη σχετική με την ταυτότητα του προσώπου, αποτελεί λόγο ακυρωσίας μέσα στο πλαίσιο της διάταξης 1374 §1 ΑΚ και κρίνεται όπως η πλάνη. Σε αυτές τις περιπτώσεις είναι δυνατή και η ανάλογη εφαρμογή της  149 εδ. α' ΑΚ (αποζημίωση εκείνου που απατήθηκε) ⁴¹³.

Ως προς τις έννομες συνέπειες του ακυρώσιμου γάμου πρέπει να επισημανθούν τα εξής:

Εφόσον ο γάμος είναι ακυρώσιμος, επειδή συντρέχει κάποιος από τους λόγους που αναφέραμε (1374, 1375 ΑΚ), ο σύζυγος που πλανήθηκε ή απειλήθηκε έχει τις ακόλουθες δυνατότητες:

α) Αναγνώριση γάμου: Ο σύζυγος μπορεί να αναγνωρίσει τον γάμο, ύστερα από τη διάλυση της πλάνης ή την παύση της απειλής, οπότε αποκλείεται η ακύρωση, οπότε και ο γάμος καθίσταται αναδρομικά έγκυρος (1374 § 2 ,1375 § 2 ΑΚ). Η αναγνώριση (ουσιαστικά παραίτηση από το δικαίωμα ακύρωσης του γάμου⁴¹⁴ ) είναι δήλωση βούλησης (μονομερής δικαιοπραξία) που μπορεί να γίνει ρητά ή σιωπηρά, ενόψει και της συνολικής συμπεριφοράς των συζύγων πριν και μετά τον γάμο (π.χ. εξακολούθηση της συμβίωσης μετά τη διάλυση της πλάνης ή αφότου πέρασε η απειλή, έστω και για χρονικό διάστημα σχετικά μικρό), δεν επιδέχεται αίρεση ή προθεσμία και μπορεί να απευθυνθεί, χωρίς όμως να είναι απαραίτητο, προς τον άλλο σύζυγο ή και σε τρίτο πρόσωπο.

β) Ακύρωση γάμου: Ο ΑΚ παρέχει τη δυνατότητα στον σύζυγο που πλανήθηκε ή απειλήθηκε να επιδιώξει την ακύρωση του γάμου με δικαστική απόφαση που να τον ακυρώνει (1376 ΑΚ).

Ειδικότερα:

Η αγωγή, στις περιπτώσεις που ο γάμος είναι ακυρώσιμος λόγω πλάνης ή απειλής, ασκείται μόνον από τον σύζυγο που πλανήθηκε ή απειλήθηκε, όχι όμως από τους κληρονόμους του (1378 αρ. 2 ΑΚ), εκτός αν ο σύζυγος πεθάνει κατά τη διάρκεια της σχετικής δίκης οπότε μπορούν να τη συνεχίσουν οι κληρονόμοι του⁴¹⁵  (υποστηρίζεται μάλιστα ότι οι κληρονόμοι δεν νομιμοποιούνται να συνεχίσουν ούτε καν τη δίκη που είχε αρχίσει με αγωγή ο σύζυγος που πέθανε)⁴¹⁶ . Συνεπώς, το δικαίωμα για ακύρωση είναι προσωποπαγές και ο θάνατος του δικαιούχου επιφέρει την απόσβεση του. 

Για να επέλθουν τα έννομα αποτελέσματα της ακυρώσεως πρέπει η διαπλαστική δικαστική απόφαση να καταστεί αμετάκλητη (1381 ΑΚ), οπότε τα αποτελέσματα του γάμου αίρονται αναδρομικά, για οποιονδήποτε λόγο και αν ακυρώθηκε αυτός. Η απόφαση ισχύει υπέρ και έναντι όλων (erga omnes).

Η αγωγή για ακύρωση του γάμου λόγω πλάνης ή απειλήςυπόκειται σε παραγραφή σε αντίθεση με την αγωγή για κύρωση του γάμου λόγω ακυρότητας (1380 § 1 ΑΚ). Η παραγραφή επέρχεται όταν παρέλθουν έξι μήνες αφότου έγινε δυνατό να εγερθεί η αγωγή και πάντως σε κάθε περίπτωση όταν περάσουν τρία χρόνια από την τέλεση του γάμου (1380 § 2). 

Επομένως, η παραγραφή αρχίζει: α) όταν ο ενάγων ανακάλυψε την πλάνη (απλές υπόνοιες ή εικασίες δεν αρκούν), β) όταν ο ενάγων δεν απειλείται πλέον, δηλαδή παύει ο φόβος τον οποίο προκάλεσε η απειλή⁴¹⁷  (π.χ. η γυναίκα απειλεί τον άνδρα ότι θα τον καταγγείλει για κάποιο ποινικό αδίκημα που διέπραξε ο τελευταίος, οπότε ο φόβος παύει όταν παραγραφεί το αδίκημα αυτό). Αντιθέτως, αν η έγερση της  αγωγής είναι αδύνατη για άλλους λόγους (π.χ. λόγω ασθένειας), τότε γίνεται δεκτό ότι η έναρξη της παραγραφής δεν εμποδίζεται⁴¹⁸ .Σε κάθε περίπτωση, η άσκηση της αγωγής δεν είναι δυνατή, όταν παρέλθουν τρία χρόνια από την τέλεση του γάμου, έστω και αν π.χ. η απειλή έπαυσε ένα μήνα πριν τη συμπλήρωση τριετίας. Βεβαίως, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο, η επίκληση της παρέλευσης της τριετούς προθεσμίας να γίνεται καταχρηστικά (ΑΚ 281 ).

 

Ε) Αποτελέσματα της ακύρωσης άκυρου ή ακυρώσιμου γάμου:

Είπαμε ήδη ότι η ακύρωση του γάμου, άκυρου ή ακυρώσιμου, επέρχεται με την έκδοση δικαστικής απόφασης που τον ακυρώνει, η οποία αφού καταστεί αμετάκλητη αίρει τα αποτελέσματα του γάμου, για οποιονδήποτε λόγο και αν αυτός ακυρώθηκε (1381 ΑΚ). Η ακύρωση του γάμου, σε αντίθεση με τη λύση του με διαζύγιο ή λόγω θανάτου, έχει καταρχήν αναδρομική ενέργεια⁴¹⁹ , με εξαίρεση ορισμένες περιπτώσεις τις οποίες θα επισημάνουμε παρακάτω. Αναλυτικά, τα έννομα αποτελέσματα της ακύρωσης σε μία σειρά από ζητήματα έχουν ως εξής:

α) Παύει η συζυγική σχέση και η υποχρέωση για συμβίωση και για ρύθμιση του συζυγικού βίου (1386, 1387 ΑΚ)⁴²⁰ . Η παύση αυτή, λόγω της φύσης των υποχρεώσεων, αφορά στο μέλλον (exnunc) και δεν έχει αναδρομική ενέργεια. Το ίδιο ισχύει και για τη χρήση του επωνύμου του άλλου συζύγου (1388 § 2 ΑΚ), η οποία δεν μπορεί να ανατραπεί αναδρομικά. Ωστόσο, η συγγένεια εξ αγχιστείας εξακολουθεί να υπάρχει και μετά την ακύρωση του γάμου, από τον οποίο δημιουργήθηκε (1462 εδ. β'  ΑΚ), άρα, διατηρείται  και μετά την ακύρωση του γάμου και το συναφές κώλυμα γάμου (1357 ΑΚ). 

β) Αίρεται αναδρομικά το κληρονομικό δικαίωμα καθενός από τους συζύγους έναντι του άλλου, είτε αφορά εξ αδιαθέτου διαδοχή είτε νόμιμη μοίρα (1381 ΑΚ). Αν η ακύρωση του γάμου επήλθε μετά τον θάνατο του ενός από τους συζύγους, η επαγωγή της κληρονομιάς λόγω εξ αδιαθέτου κληρονομικής διαδοχής ή λόγω νόμιμης μοίρας ανατρέπεται⁴²¹ .Από την άλλη, αν υπάρχει διάταξη υπέρ του συζύγου σε διαθήκη, σε περίπτωση αμφιβολίας η σχετική διάταξη είναι ακυρώσιμη (1785 ΑΚ)⁴²² , εφόσον βέβαια έχει προηγηθεί αμετάκλητη δικαστική απόφαση που ακυρώνει τον γάμο. 

γ) Αυτοδικαίως  λήγει και η κοινοκτημοσύνη μεταξύ των συζύγων (1411 § 1 εδ. α' ΑΚ) και μάλιστα αναδρομικώς από την ημέρα της επίδοσης της αγωγής για ακύρωση (1411 § 2 ΑΚ).

δ) Γεννάται  επίσης αξίωση συμμετοχής του ενός συζύγου στα αποκτήματα του άλλου  92 (1400§ 1 εδ. α' ΑΚ)⁴²³ .

ε) Τα τέκνα από τον γάμο που ακυρώθηκε διατηρούν την ιδιότητα τέκνου γεννημένου σε γάμο (1382 ΑΚ)⁴²⁴ . Σχετική είναι και η 1465 § 1 ΑΚ, η οποία ορίζει ότι το τέκνο που γεννήθηκε μέσα σε τριακόσιες ημέρες από την ακύρωση (με αμετάκλητη δικαστική απόφαση: ΑΚ 1381) του γάμου τεκμαίρεται ότι έχει πατέρα τον σύζυγο της μητέρας (τέκνο γεννημένο σε γάμο). Επομένως, τα τέκνα αυτά έχουν ακέραιο το κληρονομικό τους δικαίωμα στην περιουσία και των δύο γονέων τους. Το άρθρο 1382 εφαρμόζεται, εξάλλου, και προκειμένου για χωρίς γάμο γεννημένα παιδιά, τα οποία αναγνωρίστηκαν από τον πατέρα τους που παντρεύτηκε (1473 ΑΚ) τη μητέρα τους⁴²⁵  (με γάμο που μετά ακυρώθηκε), και φυσικά εφαρμόζεται και προκειμένου για αιμομικτικά παιδιά, αφού γι΄ αυτά δεν υπάρχει σήμερα καμία ιδιαίτερη νομοθετική ρύθμιση. 

στ) Η ακύρωση του γάμου πάλι δεν βλάπτει τα δικαιώματα τρίτων που έχουν συναλλαχθεί καλόπιστα με κάποιον από τους συζύγους (1385 ΑΚ.). Ο σκοπός θέσπισης της συγκεκριμένης διάταξης είναι ο εξής: Στο πλαίσιο της έγγαμης συμβίωσης συνήθως ο ένας σύζυγος διαχειρίζεται ως αντιπρόσωπος και την περιουσία του άλλου συζύγου (1399 § 1 εδ. α', 1408 αρ. 1 ΑΚ.). Αν ακυρωθεί ο γάμος, ανατρέπεται αυτή η ιδιότυπη αντιπροσώπευση, οπότε θα έπρεπε να γίνει δεκτό ότι και οι αντίστοιχες συναλλαγές καθίστανται άκυρες ενόψει της 1381 ΑΚ (π.χ. θα έπρεπε να θεωρηθεί άκυρη η καταγγελία μίσθωσης ακινήτου της συζύγου που έγινε από τον σύζυγο προς τον μισθωτή-τρίτο). Αντίστοιχα, ακύρωση του γάμου θα οδηγούσε και σε ανατροπή των τεκμηρίων για τα κινητά που θεσπίζει υπέρ των δανειστών καθενός από τους συζύγους η 1398 ΑΚ.

ζ) Η ακύρωση του γάμου δεν αίρει, σύμφωνα με το άρθρο 1462 εδ 2. ΑΚ, την συγγένεια εξ αγχιστείας, με αποτέλεσμα να διατηρείται παρά την ακύρωση και το συναφές κώλυμα γάμου⁴²⁶ .

Παρόλα αυτά για λόγους και ασφάλειας των συναλλαγών, η ΑΚ 1385 μετριάζει την αυστηρότητα αυτή υπέρ των καλόπιστων τρίτων. Έτσι, εάν ακυρωθεί ο γάμος με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, οι συναλλαγές που προηγήθηκαν με καλόπιστους τρίτους (δεν γνώριζαν την ακυρότητα  ή ακυρωσία του γάμου, ακόμα και από βαριά αμέλεια⁴²⁷  κατά τον χρόνο κατάρτισης της δικαιοπραξίας =είναι αδιάφορο αν αργότερα έλαβαν γνώση του ελαττώματος του γάμου) παραμένουν ισχυρές εφόσον βέβαια το επιθυμούν οι τρίτοι ⁴²⁸.  Ειδικά ως προς την τελευταία σκέψη σημειώνουμε ότι η διάταξη του άρθρου 1385 στοχεύει στη ασφάλεια των συναλλαγών αποκλειστικά υπέρ του καλόπιστου τρίτου, έτσι ώστε η προσφυγή στο σχετικό άρθρο να αποτελεί δικαίωμα ΜΟΝΟ του τρίτου, ο οποίος μπορεί να παραλείψει αν το επιθυμεί να επικαλεστεί το άρθρο αυτό⁴²⁹ . Η διάταξη 1385 ΑΚ ωστόσο δεν εφαρμόζεται στον ανυπόστατο γάμο• άρα, στην περίπτωση αυτή, οι καλόπιστοι τρίτοι δεν προστατεύονται.

Σημειώνουμε ότι ως «συναλλαγή» νοείται κάθε δικαιοπραξία, διμερής (σύμβαση) ή μονομερής προς τον σύζυγο ή εκ μέρους του συζύγου, η οποία έχει επιπτώσεις και στην περιουσία του άλλου συζύγου και επιχειρήθηκε πριν την ακύρωση του γάμου (1399 § 1 εδ. α', 1408  ΑΚ)⁴³⁰ . Τέτοιες δικαιοπραξίες π.χ. είναι η πώληση πράγματος του άλλου συζύγου, η καταγγελία σύμβασης μίσθωσης οικογενειακής στέγης κ.ά. Αντίθετα, δεν εμπίπτουν στην έννοια της «συναλλαγής» πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης ή ενοχές από τον νόμο (π.χ. αδικοπραξία ή διοίκηση αλλότριων).

Τέλος σε ορισμένες περιπτώσεις ο άκυρος ή ακυρώσιμος γάμος καλείται «νομιζόμενος γάμος» και διαφοροποιείται ως προς τις συνέπειες έναντι του «κοινού» άκυρου ή ακυρώσιμου γάμου (matrimonium putativum). Ειδικότερα:

«Νομιζόμενος» είναι ο άκυρος γάμος όταν κατά την τέλεση του αγνοούσαν την ακυρότητα και οι δύο σύζυγοι ή ο ένας μόνον από αυτούς (1383 § 1 ΑΚ). Διευκρινίζεται ότι, η άγνοια πρέπει και αρκεί να υπάρχει κατά την τέλεση  του γάμου (1383 § 1 ΑΚ). Η επιγενόμενη γνώση δεν βλάπτει⁴³¹ .

Παρότι διατύπωση του νόμου περιορίζεται στην ακυρότητα αλλά γίνεται δεκτό ότι η διάταξη εφαρμόζεται και στην περίπτωση γάμου ακυρώσιμου λόγω πλάνης (ή απάτης)⁴³² , αφού λόγω της πλάνης το στοιχείο της άγνοιας της ακυρωσίας πάντα θα υπάρχει στο πρόσωπο του πλανηθέντος, χωρίς όμως να αποκλείεται και δικαιολογημένη άγνοια του άλλου συζύγου ως προς την πλάνη του πλανηθέντος, οπότε εφαρμόζεται με διασταλτική ερμηνεία και ως προς αυτόν (άλλο σύζυγο) η ΑΚ 1383. Ταυτόχρονα η διάταξη 1384 ΑΚ, η οποία καθιερώνει μερική εξομοίωση με τα παραπάνω και στην περίπτωση της απειλής.

Εφόσον υπάρχει νομιζόμενος γάμος, επέρχονται τα εξής αποτελέσματα:

α) Η ακύρωση του νομιζόμενου γάμου ενεργεί ως προς αυτούς (δύο συζύγους) ή αυτόν (ένα σύζυγο) που αγνοούσε την ακυρότητα ή ακυρωσία λόγω πλάνης μόνο για το μέλλον (1383 § 1 ΑΚ)⁴³³ . Κατ' αποτέλεσμα, ο σύζυγος που αγνοούσε την ακυρότητα ή την ακυρωσία του γάμου διατηρεί το εξ αδιαθέτου ή εκ διαθήκης κληρονομικό του δικαίωμα, εάν ο νομιζόμενος γάμος ακυρώθηκε μετά τον θάνατο του άλλου συζύγου. Αντίστοιχα, η χήρα ασφαλισμένου δικαιούται τη σύνταξη μέχρι το χρονικό σημείο που θα καταστεί αμετάκλητη η απόφαση που ακυρώνει τον γάμο της, εφεξής όμως παύει το δικαίωμα συνταξιοδότησης της.

β) Δικαίωμα διατροφής: Οι ΑΚ 1383 § 2, 1384 ρυθμίζουν ειδικώς το ζήτημα της διατροφής μεταξύ των συζύγων. Ειδικότερα:

Ο σύζυγος που αγνοούσε μόνος κατά την τέλεση του γάμου την ακυρότητα ή την ακυρωσία λόγω πλάνης έχει, στην περίπτωση της ακύρωσης, εναντίον του άλλου συζύγου που γνώριζε εξαρχής την ακυρότητα ή την ακυρωσία λόγω πλάνης (και, αν αυτός πέθανε μετά την ακύρωση του γάμου, κατά των κληρονόμων του) δικαίωμα διατροφής σύμφωνα με τις διατάξεις που ισχύουν για το διαζύγιο, οι οποίες εφαρμόζονται αναλόγως. Αν και οι δύο σύζυγοι αγνοούσαν την ακυρότητα, αξίωση διατροφής δεν γεννιέται.

Πρέπει να διευκρινιστεί ότι ο σύζυγος έχει δικαίωμα διατροφής έναντι του άλλου συζύγου στην περίπτωση της ακύρωσης του νομιζόμενου γάμου, εφόσον θα είχε το σχετικό δικαίωμα εάν είχε υπάρξει διαζύγιο και συνέτρεχε παράλληλα κάποια από τις προϋποθέσεις διατροφής που ορίζει η διάταξη 1442 ΑΚ (ηλικία, υγεία, απασχόληση με την επιμέλεια του ανήλικου, αδυναμία εξεύρεσης εργασίας, ανάγκη επαγγελματικής εκπαίδευσης, λόγοι επιείκειας). Αντίστοιχα, η διατροφή στον καλόπιστο σύζυγο μπορεί να αποκλειστεί ή να περιοριστεί, αν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι (1444 ΑΚ). Αν μετά την ακύρωση του γάμου πέθανε ο υπόχρεος διατροφής σύζυγος, η υποχρέωση διατροφής βαρύνει τους κληρονόμους του (1383 § 2,1444 § 2 εδ. β' ΑΚ).

-------------------------------------------------------